返回上一页 文章阅读 登录

金春:破产法视角下的仲裁:实体与程序

更新时间:2018-12-05 00:27:56
作者: 金春  

   【摘要】 在破产程序中的仲裁协议效力问题上,应当摒弃“全有”或“全无”的思维,根据仲裁协议的事项是否属于债务人可处分事项、是否适用破产法的特别规定等要素进行类别型考察。仲裁协议的约定事项即便是债务人在破产受理前可处分的事项,也应当参照破产法框架下待履行合同的处理规则,允许破产管理人选择解除或履行仲裁协议。已开始的仲裁程序的中止与继续的制度运行,应当尊重破产受理前债务人已经实施的程序性行为的拘束力和程序安定性,但在特定情形之下,管理人可以解除仲裁协议。对依据仲裁裁决的债权,管理人审核不予以确认时,应当允许管理人向破产受理法院申请作出不予执行仲裁裁决裁定。

   【中文关键词】 集中管辖;待履行合同;仲裁协议;仲裁裁决;破产债权确认诉讼

  

引言

  

   实践中,当事人于起草商事合同时选择将仲裁作为争议解决方式的情形日益增多。然而,当一方当事人进入破产程序时,由于破产程序在特定情形下具有修正实体法和程序法的效力,破产程序与仲裁之间可能会处于一种紧张关系之中。例如,在破产管理人(以下简称“管理人”)审查后不予以确认某债权或者破产企业与他人之间围绕着合同履行产生纠纷的情况下,这些争议应当通过破产法框架下的破产债权确认之诉等破产衍生诉讼予以解决,还是应当按照破产程序启动前签订的仲裁协议以仲裁的方式解决纠纷?按照我国现行法的规定,破产受理后,有关债务人已经开始的仲裁程序中止,待管理人接管债务人的财产后继续进行(《企业破产法》20条),但法律未就破产受理时尚未开始仲裁的仲裁协议的效力这一核心问题作明文规定。表面上看,这一问题的解决涉及管辖权问题。首先,根据仲裁法的根本原则,仲裁协议具有排除法院管辖的效力(《仲裁法》5条、第26条)。但是,破产法又要求,与破产程序有关的破产衍生诉讼由受理破产程序的法院集中管辖(《企业破产法》21条、第58条第3款)。对此,国内法院通常倾向于认为,仲裁协议排除法院管辖的法理优越于破产法上集中管辖的法理,并随即推导出以诉讼中首次开庭前提交仲裁协议或提出异议为基准优先仲裁的结论。[1]但是,破产程序是一种概括性执行程序,自法院受理破产申请之日起,破产财产的管理处分权已经不属于债务人本人,而是由管理人独立行使(《企业破产法》18条、第25条、第31条至第34条)。管理人在履行包括选择纠纷解决机制和方案等所有职权时,必需代表全体债权人利益并受破产法上的各种规制。[2]因此,债务人在破产受理之前独自与他人签订的仲裁协议在破产受理之后是当然地拘束管理人、还是由管理人从全体债权人利益出发享有一定的选择权,这一问题必须结合破产法的相关法理和具体制度审慎考察。该问题的阐明也将影响仲裁程序中止与继续(《企业破产法》20条)的解释和制度运行。前述的司法案例虽然作出了倾向性较为一致的裁判,但并未关注到相关问题背后深层的法理冲突,我国学术界也很少立足本土的破产法实践和法理就破产与仲裁的交叉问题展开体系性研究。[3]

   基于以上理由,本文围绕破产程序与仲裁的交叉领域,从实体与程序的双从视角展开研究,拟在法理和实务运行两个层面提供可供参考的指向。需要注意的是,破产程序与仲裁孰优孰劣的问题,必须考虑两种程序启动时期的先后顺序。因此,笔者将本文的考察对象分解为三个子问题分别在三个章节探讨:第一,当事人之间签订仲裁协议后、开始仲裁程序之前,一方当事人破产;第二,仲裁程序过程中,一方当事人破产;第三,仲裁裁决已经作出后,一方当事人破产。其中,子问题一主要涉及仲裁协议的效力这一实体问题,这也是各国理论和实务界争论最激烈的问题。本文深入分析不同视角的观点,探寻破产程序启动前签订的仲裁协议与管理人、破产债权人之间的承继、对抗关系所蕴含的法理与价值判断标准,并特别关注破产法赋予管理人的特别权限——对双方均未履行完毕合同(以下称为“待履行合同”)选择解除或履行的权利(《企业破产法》18条)。尽管国内外有观点关注管理人的这一权限与仲裁协议的关系,但尚未能够结合《企业破产法》18条的法意进行深层分析。子问题二主要是进行中的仲裁程序的中止以及是否由管理人继续实施的问题。子问题三主要涉及仲裁裁决的效力,即依据仲裁裁决申报的破产债权被争议时,起诉责任由申报债权人承担还是管理人承担的问题。与子问题一相比,后两个子问题所体现的更多地是一种对程序法原理的认识,也就是当事人在诉讼程序中已实施行为的拘束力和程序安定性的利益、以及对破产受理前既得的诉讼地位的尊重。此外,由于在跨境贸易实践中,相当多的涉外交易合同中的仲裁条款选择境外仲裁机构,并且约定外国法为准据法,破产与仲裁的冲突常常呈现一种破产、仲裁与国际私法三个法领域互相缠绕的复杂状态。因此,本文中的相关章节也将不同程度地涵盖国内破产程序与国外仲裁的交叉问题。

  

一、破产程序中仲裁协议的效力


   法院受理一方当事人的破产申请时未启动仲裁程序,在破产程序进行中对方当事人依照仲裁协议主张仲裁的,有以下几种典型的情形。例如,债权人申报债权或主张取回权,但管理人审查后不予以确认时,债权人主张付诸仲裁或直接提起仲裁。又如,破产企业因合同履行纠纷起诉相对方,或者破产企业主张相对方应履行某种给付时,相对方提出异议或主张相关争议应当通过仲裁程序解决。问题往往发生在管理人此时不愿意把纠纷付诸于仲裁。不同于已经开始的仲裁程序(《企业破产法》20条),《企业破产法》对于破产受理时仲裁程序尚未开始时的仲裁协议效力未作出任何规定,《仲裁法》也对此保持沉默。在我国国内和比较法上,这一问题有多种考察视角和理论构造,可大致分为集中管辖说、管理人承继说和管理人选择说。

   (一)集中管辖说

   《仲裁法》在5条规定,“当事人达成仲裁协议,一方向法院起诉的,法院不予受理,但仲裁协议无效的除外”,在第26条规定,“一方向法院起诉未声明有仲裁协议,法院受理后另一方在首次开庭前提交仲裁协议的,法院应当驳回起诉,但仲裁协议无效的除外”。这两条规定明确了仲裁协议排除法院管辖权的根本原则。但另一方面,《企业破产法》在58条第3款规定,“债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的,可以向受理破产申请的法院提起诉讼”,在第21条规定,“受理破产申请后,有关债务人民事诉讼,只能向受理破产申请的法院提起”。这些规定通常被理解为破产衍生诉讼的集中管辖原则,主要的域外法均设置有相同趣旨的制度。于是,在管辖权问题上,仲裁法与破产法发生了正面的冲突。

   集中管辖说认为,当仲裁法的管辖权规则与破产法的管辖权规定发生竞合时,法院可以以破产法上的集中管辖为由否定仲裁协议的效力。在美国,联邦最高法院于1987年在涉及仲裁法与证券交易法等之间冲突的Shearson/American Express, Inc.v. McMahon案中作出了以“仲裁与某成文法的立法目的之间是否存在根本冲突(inherent conflict)”来决定是否适用仲裁的判决。[4]之后,美国实务界在处理破产与仲裁协议的关系问题上,焦点放在了如何协调《美国联邦仲裁法》中仲裁协议执行原则(9 U. S. C.§2-4)与破产事项的集中管辖原则之间的“根本冲突”上。具体言之,《美国联邦司法与司法程序法》明文规定,包含破产财产的管理、债权确认、担保权的成立及范围、债权的优先顺位以及破产撤销权的纠纷等涉及核心程序事项(core proceedings)的第一审程序,由破产法官专属管辖(28 U. S. C.§157(b)(2))。与此相对,仅与破产程序相连的非核心程序事项(none-core proceedings),原则上由《美国联邦宪法》第3条规定的法官审理(28 U. S. C.§157(c))。于是,属于联邦地区法院系统的破产法院倾向于认为,在核心程序事项上,由于存在上述“根本冲突”,应当排除仲裁程序的适用。不过,这种实务倾向发生了一定的变动。作为上诉审的多数联邦巡回区法院判决认为,即便涉及核心程序事项,只有在案件的争点上适用仲裁确实有违破产法上集中管辖的原则之时,才能排除适用仲裁。[5]联邦第三、第五巡回区法院判决甚至认为,仲裁事项涉及的是核心事项还是非核心事项并非问题的关键,法院应当将审理的重点聚焦于仲裁事项是否为破产法创设的固有请求权事项。[6]不过,就现状而言,联邦巡回区法院内部的判决基准不统一导致了上诉案件的增加。因此,有学者又开始主张,应当通过立法明示涉及核心程序事项的案件由破产法院集中管辖,原则上一律不适用仲裁。[7]

   美国破产法院与部分学者强调集中管辖的视角,是否能够被我国法所借鉴呢?有观点认为,从立法论角度,破产程序启动后应否定仲裁协议效力,映射出破产衍生诉讼集中管辖的考量。[8]然而,我国多数法院的案例认为,破产衍生诉讼的集中管辖法理无法排除仲裁协议的效力。例如,(2017)甘民辖终69号上诉人中油新兴能源产业集团有限公司与被上诉人甘肃建新实业集团有限公司等股权转让纠纷一案中,甘肃省高级人民法院的裁定认为,《企业破产法》21条的规定,其目的在于妥善解决管辖权争议、合理协调法院之间的审判资源,而并非在于排除仲裁。[9]并且,笔者注意到,《企业破产法》在20条、第25条第1款第7项规定了,法院受理破产申请前已经开始的诉讼和仲裁不适用集中管辖,而是由管理人继续实施相关的诉讼或者仲裁。也就是说,我国法并不要求严格的破产衍生诉讼集中管辖。显然,在我国现行法的框架内以破产法上的集中管辖为由排除适用仲裁协议的观点,欠缺法理依据。即便从立法论层面可探讨强化集中管辖,是否有必要对所有破产衍生诉讼排除适用仲裁协议,值得商榷。[10]正如美国联邦巡回区法院的一些案例群所示,由于强调集中管辖的讨论存在着局限性,核心事项与非核心事项的划分现如今已经不再是重要命题。

   (二)管理人承继说

   日本的主流学说和德国的判例[11]认为,管理人应当承继仲裁协议。此外,我国实践中的多数判例虽然仅以不属于破产法上集中管辖为由直接导出管理人受仲裁协议的约束,结论上与管理人承继说相同。

   管理人应当承继债务人在破产受理前签订的仲裁协议的法理,在日本的主流学说中得到了详细的阐明。为了实现破产衍生纠纷的集中管辖和程序的简化,日本在1999年通过立法规定,破产债权确认纠纷第一审采用简易的裁定程序,并且由破产庭专属管辖(《日本破产法》第125条)[12]。在这种高度集中的破产衍生诉讼管辖背景之下,主流学者也认为,仲裁协议在破产程序中的效力问题应当把管理人是否应当承继仲裁协议为讨论的基点。具体而言,首先,仲裁协议属于诉讼契约而非商事合同,因此不能适用破产法中待履行合同的处理规则。其次,仲裁裁决具有既判力,因此,作为诉讼契约的仲裁协议主体范围应该及于管理人。[13]

   值得留意的是,管理人承继说在近期有了新的发展,更多的学者在管理人承继仲裁协议的问题上未将其绝对化,均认可例外情形或根据仲裁事项进行不同处理。[14]前述美国联邦第三、第五巡回区法院的判例显示出同样的倾向。

根据此类观点,具体而言,破产撤销、禁止抵销、欠缺登记等所有权转移对抗要件等纠纷因涉及破产债权人的专属权限,管理人一律不受仲裁协议的拘束;但其余情形,因不存在破产法上规定的特别对抗事由,管理人当然地承继债务人在破产受理前签订的仲裁协议。[15]此外,(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://m.aisixiang.com)
本文链接:http://m.aisixiang.com/data/113791.html
收藏