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肖海军 傅利:合伙契约性与主体性的解构

更新时间:2018-12-05 00:10:24
作者: 肖海军   傅利  

   【摘要】 在对合伙之本质特征、缔结基础、演变轨迹、存在形式进行正本清源之后,不难发现合伙既具契约性又具组织性之双重属性。此双重属性决定不能简单地、绝对地或以契约或以组织而称之,合伙在现实生活与营业中的真实存在应既可是契约、也可是组织。在民事合伙中,一般为契约形式,但也不排除合伙组织;在商事合伙中,则以组织型的合伙企业为典型形式,但临时性、偶然性、一次性的商事合伙合同仍然大量存在;据此,合伙立法既涉及到主体法,又应涉及到行为(契约)法。在我国《民法总则》第102条和《合伙企业法》已总体上对组织型合伙进行主体性定位的前提下,正在编纂的民法典分则“合同法编”还必须正视合伙的契约性问题,应以适当方式、条款对契约型合伙作出相应的规定。

   【中文关键词】 民法典;合伙合同;契约型合伙;组织型合伙;合伙企业

  

一、合伙立法体例之争缘起于合伙法律属性之争

  

   在合伙立法中,一个在理论与实务上带有源头性、基础性的争点,即合伙究竟是主体性的组织,还是行为性的契约,对此,无论在立法上,还是在学理上,其规定或看法可谓大相径庭。

   在立法上,这一争点又注定与1986年制定的《民法通则》有着直接的历史渊源。在《民法通则》起草与征求意见之时,这种争议就见端倪,问题集中在公民(自然人)与法人之外的合伙经营体,应否作为其他民事主体,[1]当时就存在不作规定、在自然人与法人相关章节分别规定、以独立章节作专门规定等三种不同意见,[2]多数学者和业界人士主张合伙经营体不能作为第三民事主体,应分别纳入自然人或法人章节予以调整。[3]事实上《民法通则》也正是按照公民(自然人)与法人的二元主体结构之立法思路,把实质上属于合伙经营体的“个人合伙”和企业之间“非法人型联营”(包括合伙型联营)分别规定在第二章“公民(自然人)”第五节“个人合伙”和第三章“法人”第四节“联营”第52条,使同样具有合伙性质的非法人经营共同体被人为地分割在不同章节,很显然,立法最后选择的方案无疑是分离式的。[4]但是,《民法通则》这一对合伙的分离式立法体例在随后的一系列单行民事基本法、民商事主体法和其他自治性组织法中,被一再突破。《民法通则》之外的各种立法文本或规范性文件早已在自然人、法人之外以“其他组织”、“单位”或“团体”等称呼,赋予合伙企业以民事主体地位,但合伙立法的零、散、乱等问题并未解决;至于合伙究竟是契约还是组织,既有规范性文本往往语焉不详,1999年通过的统一《合同法》对合伙契约只字未提。

   在学理上,学界对合伙的各种看法和代表性观点也莫衷一是。《民法通则》通过后,由于分离式规定本身具有极大的模糊性,学界对其理解各不相同,部分学者认为,既然合伙被安排在民事主体部分,则合伙应有民事主体地位;而另一部分学者则认为,合伙分别规定在自然人和法人不同章节,恰恰说明合伙本质属性和法律地位的不确定性;也有部分学者认为,《民法通则》作如此规定,既可理解为合伙是民事主体,也可理解为公民或法人参加民事活动的特殊形式。[5]进入1990年代中期以后,论争的范围则集中于合伙企业的法律地位,各种观点纷纷出台,所谓独立民事主体说[6]、第三民事主体说[7]、法人说[8]、广义法人说[9]、次法人说[10]、中间团体说[11]、限制性民事主体说[12]、非法人组织说[13]等观点,不一而足。受各种代表性观点影响,反映在民法典立法方案和合伙体例安排上,分歧则更大,诸如延续《民法通则》的分离模式[14]、债法与合同法编模式[15]、主体与债法混同体例[16]、广义法人模式[17]、次法人模式[18]、第三主体模式等各种主张[19],堪称盛况。其中最具代表性的几部《民法》草案和《民法典》专家建议稿,对合伙立法例的选择,在展现着鲜明个性的同时,也显示出彼此之间的巨大分歧;非但没有起到示范、统一、止争的效应,反而因为编写者所秉持的学说背景和倾向性的理论支撑,引发了更大的争议与分歧。

   足见,合伙的立法定位,这一存在巨大分歧、争议已久、且纠缠了30余年的议题,由于在合伙法律属性上的一再纠结与长期论争,一些本属合伙的常识性问题竟然也无法形成起码的共识。受此影响,各种关于民法典编纂中合伙立法定位、体例安排和技术路径的具体方案,也就缺乏基于适当理论支撑的宏观布局和顶层设计,自然不能圆满解决合伙这一重要的民事立法问题。2017年3月15日,十二届全国人大第五次会议通过的《中华人民共和国民法总则》(下称《民法总则》),在第102条第2款,以列举的方式把“合伙企业”归于“非法人组织”的范畴,[20]很显然,新通过的《民法总则》作为民法典的统领部分,已经把组织型合伙作为主体,纳入到非法人组织的框架内;不仅如此,在之前1997年通过并于2006年修改的《合伙企业法》中,作为组织型商事合伙的合伙企业,其商事主体地位早已得到立法的确认,这些均说明,组织型合伙的主体性问题,在我国《民法总则》和合伙企业单行法上,已得到比较圆满的解决。但是,这些是否意味着合伙立法问题的彻底解决呢?或者说,接下来的民法典分则,特别是民法典分则“合同法编”,是否还需要对契约型、协议型的合伙合同作出必要的规定呢?基于此,笔者认为,回归合伙的常识,对合伙之法律属性作正本清源的分析,并非老调重弹、旧话重提,合伙的法律属性对民法典编纂特别是民法典分则“合同法编”中有关合伙合同的立法定位、体例安排和技术路径,仍具有基础性意义。

  

二、立法视角下合伙法律属性的比较法考察


   (一)大陆法系国家或地区对合伙法律属性的定义

   1.奉行民商分立的国家或地区之民法典与商法典对合伙的基本态度

   大陆法系奉行民商分立模式的国家或地区,其民法典对合伙的定义存在如下几种代表性的体例模式:

   (1)体例上归于债法或合同,但法条定义则由契约型合伙转型为组织型合伙。典型的如法国,合伙在1804年《法国民法典》中被安排在第三编“取得财产的各种方法”之第九章有关“合伙”的规定中,且合伙被定义为“二人或数人同意将若干财产共集一处,而以分配其经营所得利益为目的的契约”,[21]明确把合伙规定为“契约”;直至1978年《法国民法典》第78-9号法令修订案,该法案第1832条第1款规定,公司或合伙“由二人或数人依据一项契约约定,将其财产或技艺用于共同事业,以期分享利润或获取由此可以得到的经济利益而设立”;又第1842条第1款规定:“除第三章所指的隐名合伙以外的公司(合伙),自其登记注册之日起享有法人资格”,[22]从而完成了由传统契约性质的合伙向现代主体性质的合伙之转变,但隐名合伙则不具有法人资格,不以主体论,仍然视为当事人之间的合同。西班牙的做法与法国基本相同,虽然根据《西班牙民法典》第1665条与第1669条的规定,除“约定合伙人之间彼此不公开身份的,合伙人分别以自己的名义与第三人签订合同的”,适用有关合同或共有财产规定外,“二人或数人同意将其金钱、财产或劳务共集一处,而以分配其经营所得利益为目的”设立的合伙,具有法人资格。[23]

   (2)体例与法条均明确规定合伙为合同或契约。典型的如《德国民法典》,其有关合伙的规定在第二编“债务关系法”第十四节(现第十六节)“合伙”之中,如根据第705条的规定,合伙为“合伙人相互间有义务以由合同指定的方式促进共同目的的实现,特别是缴纳约定的出资”的合同。[24]足见,在《德国民法典》的立法体例中,合伙为典型的合同或契约。葡萄牙、日本等国家或地区,基本选择了德国此一法例和学理。如《葡萄牙民法典》第四卷“债法”第二编“各种合同”第三章“合伙”第980条规定,合伙为“两人或两人以上有义务提供财产或劳务,以共同从事某种非以单纯收益为内容的经济活动,谋求达到分配从该活动所获得之利润之合同。”[25]又如《日本民法典》第三编“债权”第二章“契约”第十二节“合伙”第667条规定,合伙为“各当事人约定出资以经营共同事业”的契约。[26]

   (3)在体例上把合伙归类于合同,但同时又规定合伙可为主体或法人。如《智利民法典》第四编“债的通则和各类合同”第二十八章“合伙”第一节“通则”第2053条第1款规定“合伙或公司为两人或更多的人约定将若干财产集为共有,以分享由此产生的利益为目的的合同”;但同时该条第2款又规定“合伙构成法人,区别于被单个考虑的各合伙人”,[27]这说明《智利民法典》既把合伙界定为合同,同时在合伙作为共同体存在时,赋予其法人或主体资格。又如《阿根廷民法典》有关合伙的规定虽然安排在第二卷“民事关系中的对人权”第三编“产生于合同的债”第七章“合伙”,但该法第1720条又规定“由管理人引致损害时,合伙准用‘法人’一章的规定”,[28]也说明《阿根廷民法典》有时是按照组织或主体来处理有关合伙债务问题的。又如1948年的《埃及民法典》第一编“债或对人权”第二分编“有名合同”第一部分“转移所有权的合同”第四章“合伙”即为合伙的有关规定,其中第505条把合伙定义为“两个或两个以上的人约定以提供金钱或劳务的方式出资,组成营利性团体,共同分享利润以及共同承担损失的合同”;但紧接着第506条第1款又规定,“依其成立的事实。合伙被视为法人。自所有法定的公示程序完成之后,此等法人人格对第三人产生对抗效力。”[29]再如,《阿尔及利亚民法典》第二编“债与合同”第七分编“转移所有权的合同”第三章“合伙合同”第416条、第417条,有与《埃及民法典》完全相同的规定。[30]

   (4)体例和法条均明确规定合伙为主体或组织。典型的如1960年颁行的《埃塞俄比亚民法典》,有关合伙的原则性规定存在于第一编“人”第三部分“社团和财团”第2章“社团”中,其中第405条即为合伙的有关规定,但是埃塞俄比亚《民法典》与《商法典》对包括合伙在内的社团是有明确分工的,如第404条所规定的社团“是两个或两个以上的人为了实现除获得或分享利润以外的目的组成的集合”,而有关以“获得或分享利润为目的组成的集合”(商事合伙)或“经济利益的集合”(如公司等),第405条则明确规定“适用商法典关于合伙的规定”;[31]而依据《埃塞俄比亚商法典》,合伙(公司)均为商主体。又如在2005年新《越南民法典》中,合伙被安排在第一编第五章“家庭户、合作组”第二节“合作组”,与第三章“自然人”、第四章“法人”之中,同属民事主体的范畴,其中第111条第1款规定,“合作组是3个以上的个人以经乡、坊、镇人民委员会签证的合作合同为基础,为从事某项事业,共同出资、共同劳动、共享利益、共分责任,是民事关系的主体”;“合作组具备法律规定的成立法人的全部条件时,可以在有权的国家机关办理法人登记”;[32]其内容实则为有关合伙的规定。

(5)体例和法条上既规定为主体,又规定为契约。典型如1949年颁行的《菲律宾民法典》第一编“人”第一部分“民事人格”第三章“法人”就把合伙揽入其中,如第44条第3项规定,“法律授予法人人格的为私人利益或目的的公司、合伙和协会,该人格与各股东、合伙人或成员的人格相分离与不同”;不仅如此,《菲律宾民法典》又在第四编“债与合同”第九部分“合伙”(第1767-1867条)中对合伙合同作了更详细的规定,其中第1767条为对合伙合同的原则性规定,而第1768条则为合伙性质的规定,即“合伙具有独立并且区别于各合伙人的法律人格”;[33]足见,(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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