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肖海军 傅利:合伙契约性与主体性的解构

更新时间:2018-12-05 00:10:24
作者: 肖海军   傅利  
《菲律宾民法典》选择的是混合式的合伙立法体例。

   值得注意的是,与民法典对合伙性质定义表现出较大差异相对应的是,大陆法系奉行民商分立法例的国家或地区之商法典,则比较一致地规定商事合伙为主体性营业组织。如在《法国商法典》里,合伙为第三编“(商事)公司”的一种形式。[34]又如在《德国商法典》第二编“公司与隐名合伙”中,除第三章“隐名合伙”外,合伙为“非独资的商事企业”,具有与公司相当的法律地位,并应完成注册登记。[35]比较例外的是日本,《日本商法典》第三编“商行为”第四章则明确规定“隐名合伙”为“当事人双方间约定当事人一方为对方营业出资并分配其营业利益的有效协议”,为商行为性质的契约;[36]但是,1998年日本制定的《投资事业有限责任合伙法》、2005年制定的《有限责任事业合伙法》,则又赋予有限合伙以企业法人地位。[37]

   2.选择民商合一体例的国家或地区之民法典对合伙法律属性的归纳

   在奉行民商合一立法体例的国家或地区,有关合伙的定义也存在较大差异,典型法例如:

   (1)编入债法部分且定义为契约。如1944年《意大利民法典》虽然把一般合伙安排在属于商主体部分的第五编“劳动”第五章“公司”之下,但无论其对公司的定义,还是对合伙的界定,均以契约称之,如根据第2247条、第2251条的规定,公司契约、合伙契约是“以分享利润为目的、两人或数人按照约定为共同从事经营活动而提供财产或劳务的契约。”[38]又如1947年制定并于1992年修订的《荷兰民法典》,其合伙就规定在第七编“有名合同”第13章“合伙”之中。[39]再如我国台湾地区“民法典”第二编“债”第二章“各种之债”第十八节“合伙”第667条规定:“称合伙者,谓二人以上互约出资以经营共同事业之契约。”[40]

   (2)规定于债法编但定义为组织。如在《瑞士债法典》中,合伙虽然被安排在第二编“各种合同”的第二十三章“一般合伙”,但第530条第1款规定,合伙是“两人或者两人以上为了共同目的,通过合同共同投资、联合经营的组织。”[41]显然,《瑞士民法典》把合伙定位为典型的主体性组织。

   (3)体例不定但法条以合伙是否登记界定为契约或组织性质。典型的如2002年以后的《巴西民法典》,虽然该法典在总则第一编“人”第二部分“法人”第44条有关“私法法人”的列举选项和分则第二编“企业法”第二部分“合伙(公司)”中,对作为主体资格的合伙作了原则性规定,但合伙是否成就为企业或法人,则应视其登记而定。如根据第981条、第985条的规定,合伙(公司)合同系“以从事经济活动并分配其结果为目的,数人互相负有义务以财产或服务出资”而缔结;合伙(公司)合同缔结后,“在适当的登记机构,按法定的形式对创设文件进行登记后,合伙(公司)取得人格”。据此,《巴西民法典》把合伙析分为无人格合伙(即合伙契约,包括共同合伙、隐名合伙)和有人格合伙(主体性、法人型的合伙企业或组织,如普通合伙、无限合伙公司、有限合伙等)。[42]又如《泰王国民商法典》,虽然合伙总体上被安排在第三编“典型合同”之下的第二十二章“合伙和公司”,但根据该法第1012条、第1015条的规定,合伙人或股东之间所达成“同意合作从事经营并期望分享从经营中获取的利益”的协议,只有按照法律规定进行登记后,合伙或公司才能“成为不同于组成合伙或公司的合伙人或股东的法人”。[43]

   (二)英美法系国家或地区普通法与制定法对合伙的定性

   在英美法系国家或地区,合伙一直被视为合伙人之间通过契约而形成的集合,[44]但该集合是契约还是组织,在相当长的时间内,普通法上并无定论。但自1715年英国衡平法院法官考伯勋爵(Lord Chancellor Cowper)在克劳德一案(Ex Parte Crowder)判决中确立了“双重优先”(Dual Priorities)的合伙债务清偿原则,即“由于共同财产或合伙财产优先用于清偿共同债务或合伙债务。那么同样地,单独财产也应优先用于清偿个人的一切债务”[45]之后,合伙经营体的相对独立性与主体地位相继为英美法系司法判例和学者所接受。但英国与美国对合伙的定义则存在明显差异,1890年英国《合伙法》把合伙性质界定为“从事共同经营的人之间为了营利而存在的一种关系”;但被登记为公司或团体除外;[46]这表明英国对合伙性质的界定取决于合伙是否进行了登记,未登记则以契约关系视之。而美国1914年《统一合伙法》原来对合伙性质的规定比较模糊,即只笼统规定合伙为“两人或数人作为共同所有者为谋利而进行营业的一种联合”,其法律关系仅仅被当作合伙人的延伸而已;[47]但1994年《统一合伙法》修订后,根据第101节第(6)项之规定,合伙“是指两个或更多的人根据第202节(有关合伙设立的规定,作者注)或其前身或者另一个法域的相应的法律规定,以共有者的身份经营商务以谋取利润的社团”;第201条第(a)款也规定,合伙“是一个与其合伙人不同的实体”;[48]足见,合伙组织的主体地位在美国已获得法律正式的承认。

   综上,合伙究竟是行为性质的契约还是主体性质的组织,不同国家或地区立法并无一致性的规定。对合伙立法例的比较法考察,足以说明,仅仅依据某一法系、国家或地区的立法文本或相应规定,自然不足以说明或证成合伙的法律性质。

  

三、不同学理、学说对合伙法律属性的解读与分歧

  

   学理上,对合伙性质解读的分歧则更大,其代表性观点与学说包括如下几种:

   (一)契约说

   该说认为合伙本质上应为契约,而非主体。如梅仲协先生认为“合伙系契约之一种,契约当事人即合伙人,以经营共同事业,即互约为出资也”;“合伙虽亦为二人以上之人所组织,但其本身并非权利主体,故与有权利能力社团有别;就外部观察,合伙并非单一之个体,且合伙人之变更,影响事业甚巨,故严格言之,与无权利能力之社团亦有差异。”[49]

   (二)组织说

   该说认为合伙作为合伙人的联合体,已不是纯粹的契约,而应是具有权利主体性质的社会组织。该说又因其理论依据不同,而表现为:

   1.无权利能力社团说。该说是从合伙关系的稳定性、存在形式的团体性、行为与责任的相对独立性等角度,依据《德国民法典》第54条之规定,认为合伙是一种组织或主体,属于无权利能力社团的范畴。

   2.非法人团体说。如王泽鉴先生认为,合伙总体上属于“非法人团体”的范畴,但与设立中社团、无权利能力社团有别,不可简单归入无权利能力社团一类。[50]也有学者依据我国《民法通则》与2006年之前《合伙企业法》之规定,认为“合伙”属于“自然人的其他团体构造”范畴,其性质乃“非法人团体”,享有“范围不同的部分权利能力”。[51]还有学者认为,“合伙是联合经营的一种形式,是指两个以上的民事主体共同出资,共同经营,共负盈亏的自愿联合”,属于非法人组织的典型范畴和主要种类。[52]

   3.第三民事主体说。该说认为“合伙是指两个或两个以上的人(自然人、法人)为了共同的经济目的,自愿签订合同,共同出资、经营,共负盈亏和风险,对外负连带责任的联合体”,特别是现代合伙,“已具备民事主体的基本条件,应属于一种独立的民事主体”。[53]

   4.法人说。该说认为,在我国,合伙与现行法人责任制度存在内在矛盾,从而导致合伙企业地位的不确定性,因此,通过重构法人责任理论,使法人“能够独立承担民事责任”和法人特征相分离,以法人化来完善合伙企业法律制度。[54]

   (三)契约与组织兼有说

   该说认为,合伙有两种含义,“一是指合伙组织(企业),一是指合伙合同”。[55]如谢怀栻先生就指出:“合伙一词有两个意思:一是合伙合同,为各国民法中的一种典型合同。二是合伙企业,是指根据合伙合同而建立的一种组织(团体)。”[56]王保树先生认为:“合伙有两种,一是合伙人基于合伙合同建立的一般合伙关系;二是依照民法和其特别法——商事法的规定,由两个以上的合伙人按照合同,共同出资,共同经营,并承担连带责任的组织。”[57]王利明教授也认为,合伙虽然是一种组织,但“乃是由合伙协议与合伙组织两部分所组成的,前者是对合伙人有拘束力的内部关系,后者是由全体合伙人作为整体与第三人产生法律关系的外部形式,合伙大多是这两种关系的结合”,其表现形式有企业型合伙与合同型合伙。[58]

   (四)共同共有法律关系说

   此说对合伙无定义,认为合伙既非纯粹契约,也非独立组织,只是自然人或法人从事民事活动的一种特殊形式和因这一特殊形式所形成的财产共有关系。如江伟先生认为,“合伙是一种个人权利的联合,并非个人权利的合并,每一个合伙人在合伙中保持独立主体地位,合伙不能显现出团体人格”,因而它不仅不能成为民事主体,也不能成为诉讼主体。[59]龙卫球教授则认为,虽然“合伙是现实中一种不可缺少的经济组织形式”,但是,“从法律性质上说,合伙是不具有权利主体地位的经营性的人合组织,是一种介于个人与法人之间的法律形式,但它并不是一类主体,而是主体之间的一种特殊法律关系,即合伙人以合伙契约建立一种追求共同目的的共同法律关系,其核心内容是就合伙出资和经营财产产生共同共有关系。”[60]

   那么,在这众多的观点和学说中,到底哪一种比较接近合伙的本质属性呢?

  

四、合伙法律属性的正本清源


   笔者认为,合伙究竟是行为性质的契约,还是主体性质的组织,不可一概而论。在前述众多的学说和观点中,契约与组织兼有说比较接近合伙的本质属性,这是因为:

   1.合伙的人合性使其本身存在契约性与组织性的双重属性。诚如史尚宽先生所言:“合伙有二意义,其一谓合伙契约,其他谓因合伙契约而成立之团体。”[61]合伙的成立基础虽然基于契约,但与一般性契约相比,其结成的法律关系具有稳定性、持续性,自其成立之时起就具有明显的组织特征。也就是说,“合伙的本质是合同性质,同时具有组织体的属性,而合伙协议仅是合伙组织体存续的法律基础”。[62]

2.从合伙特别是商事合伙的发展和演变来看,呈现出明显的由契约向主体的演变规律。最早对合伙进行规定的文献虽然是公元前18世纪《汉穆拉比法典》第99条,即“倘自由民以银与自由民合伙,则彼等应在神前均分其利益”;[63]但人类合伙的实践则远在这之前,而在立法和理论上对合伙作明确定义则始于古罗马。尽管,事实上的广义合伙包括“所有为着共同目的而组织起来的团体”,以合伙契约为基础的合伙组织已大量出现;但从狭义上讲,“合伙则是指二人以互约出资,经营合法事业,共同分配损益的契约”。[64]虽然罗马时代以团体、组织体的名义进行民事活动比较常见,但限于当时的历史条件,罗马法学家并未提出系统、完整的法人理论,“也不可能对法人制度作全面的论述”,仅仅只是提出了所谓的“抽象人格”理论,[65]更遑论合伙的团体性与主体性了,反映在立法上,合伙则总体被归入债法和契约,仍属合意之债、诺成契约的范畴。中世纪,合伙从契约演变为组织的步伐在逐步加快,在马克斯•韦伯看来,(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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