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罗昆:缔约方式发展与民法典缔约制度完善

更新时间:2018-11-29 00:46:24
作者: 罗昆  

   【摘要】 缔约方式与合同形式实属两个不同范畴,应区分使用。除了要约承诺方式外,交易实践中至少还有合同书、集中竞价交叉要约、无需承诺的商业确认书、就同一交易反复订立数轮实质性内容相同的合同、预约—本约等缔约方式存在,且上述方式无法简单地为要约承诺方式所涵盖或解释。随着交通和通讯技术进步、交易实践发展,缔约方式已呈多样化和复杂化之势,我国以要约承诺为中心构建的合同订立制度除在具体缔约方式上存在种种不足外,在体系层面亦存在实质性缺陷。为此,我国民法典应在确立缔约方式自由的基础上,构建以合意为中心的合同订立制度,明确规定一般性、实质性的合意制度来统率各种缔约方式,并进一步完善各种具体缔约方式制度。

   【中文关键词】 缔约方式;合同形式;方式自由;合意;民法典

  

   目次

   一、概念澄清与问题提出

   ——从缔约方式与合同形式的区分说起

   二、缔约方式的复杂多样化梳理

   三、我国缔约制度的主要缺陷剖析

   四、民法典中缔约制度的体系性重构

   五、结语


一、概念澄清与问题提出——从缔约方式与合同形式的区分说起


   “合同形式”一语,在我国当代民法学术语境中,有时被径称为“合同方式”[1],或“订立合同的具体方式”[2],即“方式”与“形式”通常不作区分。但在我国民法语境中,所谓“方式”、“形式”其实各有所指。《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)10条规定当事人订立合同可以采取口头、书面和其他“形式”,第13条则规定当事人订立合同可以采取要约和承诺“方式”。依上述规定来看,“形式”是指当事人意思表示的载体或表现形式(form),与合同的内容相对应,例如口头形式或书面形式;“方式”则指达成合意、成立合同的方式或程序(manner or process),与缔约的结果、合同是否成立相对应,例如要约承诺方式。[3]显然,要约承诺方式与口头书面形式分属不同范畴。在逻辑上,合同形式主要与要式合同的特别成立要件相关联;缔约方式或程序则主要与意思表示如何一致、是否一致、何时一致相关联。[4]在合同成立与有效或生效相区分、意思表示解释主要采“客观主义”的背景下,区分缔约方式与合同形式具有重要意义。[5]然而在缔约方式——合同成立问题上,我国《合同法》25条、第32条、第33条却又区分要约承诺方式、合同书形式、数据电文形式+确认书规定了不同的成立时间,《合同法》36条和第37条在规定“一方已经履行主要义务,对方接受”可以补正合同成立要件时还区分应“采用书面形式订立”的要式合同和以“合同书形式订立合同”,这些规定中“方式”与“形式”的使用明显较为混乱且缺乏逻辑性,也影响到了我国合同法理论。合同书、确认书、一方已经履行主要义务对方接受究为合同形式还是缔约方式?除要约承诺方式外,实践中还存在哪些典型缔约方式?在缔约方式复杂多样化的背景下,我国现行缔约制度存在哪些不足?我国正在编纂的民法典合同编有无必要和可能构建统率各种缔约方式的一般规则?以上问题的回答实际上要求我们严格区分缔约方式与合同形式,并以此为线索重新审视梳理实践中的典型缔约方式,进而以编纂民法典为契机对我国合同订立制度展开理论反思和制度重构。与关系契约理论对传统要约承诺制度的批评不同,本文仍然试图建构一种相对确定的合同成立时点判断规则。[6]

  

二、缔约方式的复杂多样化梳理


   “几乎全世界的教科书”都承认,要约承诺属于20世纪以来的法典和合同立法中最为重要的缔约方式。[7]作为范式的要约承诺缔约方式具有三个典型特征:第一,成立合同需当事人做出两个以上意思表示;第二,两个以上意思表示在时间上具有先后性,在先的为要约、在后的为承诺;第三,要约承诺缔约方式的兴起与邮政事业的广泛应用有着密切联系。虽然要约承诺现已被称为“传统缔约方式”[8],但“即便到了十九世纪初,欧洲法律也并不认为要约与承诺是缔约的必要步骤”[9]。要约承诺作为一种重要的缔约方式“只是在可信赖的邮政服务出现和远距离订立合同成为可能之后才成为现实”。[10]在法律上将要约承诺确立为缔约范式之后,交易实践中缔约方式的发展并未就此止步,而是朝着多样化和复杂化方向继续发展。到目前为止,“并不是所有的立约都需要采取要约承诺方式,或者是要比要约承诺复杂得多。”[11] “在任何情形下都坚持有真正的要约和承诺的存在可能完全是想象”。[12]我国民法理论也认可这一点,学理上对要约承诺之外的交叉要约、同时表示、国家下达订货任务、意思实现讨论较多。但除此之外,随着交易实践发展,目前实践中还有以下几种典型缔约方式更堪重视。

   (一)合同书方式

   合同书长期被单纯视为一种书面合同形式,但其实更是一种独特的缔约方式。相对于要约承诺方式,合同书方式具有两个典型特征:第一,合同书所呈现的意思表示只有一种,签订合同书是对唯一的一种合同内容表示同意,合同的成立无需判断多个意思表示是否一致。弗卢梅将此种情况称为“相互同意合同文本而缔结的合同”[13],科宾称之为“同时的同意表示”[14],在签订合同书之前当事人之间的具体磋商过程几乎不必予以考虑。[15]此种情况下“区分要约与承诺不具有任何意义”。[16]第二,合同书方式缔约在具体程序上往往表现为谈判磋商、拟定条款、双方认可、双方签字等一系列行为,因此也“无法将交易磋商行为逐一归类为要约与承诺”[17],难以适用要约承诺方式中要约“内容具体确定”的规定。合同书方式与要约承诺方式在合同成立的一致性和确定性判断规则上存在重大差异。这是将合同书作为一种独立缔约方式的实际意义之所在。

   相对于要约承诺方式缔约,合同书方式仅有唯一表示,安全性更高。兼具书面形式和缔约方式双重属性的合同书,在规避交易风险上具有双重意义。此外,合同书方式在解释三方以上当事人缔结共同行为时具有要约承诺方式难以企及的优势。

   若当事人采用格式化的合同书缔约,则具体应分两种情况讨论。如果一方提供包含部分或者全部格式条款的格式合同,另外一方在格式化的合同书上签字盖章表示接受,此时仅有唯一表示,仍属合同书方式。如果一方以格式化的合同书要约,接受方却以己方的另一种格式合同承诺,此时就有两种表示,属于要约承诺方式。此即所谓“格式之战”,合同是否成立及内容如何判断较为复杂。[18]

   (二)集中竞价交叉要约方式

   交叉要约作为一种特殊缔约方式早已存在,其与要约承诺方式的主要区别在于缔约双方的意思表示发出到达不具有明确的时间先后,但在内容上“偶然”一致。[19]正因为如此,交叉要约、包括与之类似的同时表示在实践中都并不常见,在缔约方式中只能居于补充地位。但是随着交叉要约的具体实施方式出现发展变化,其在实践中的重要性已显著提高,以至于无法再简单适用或准用要约承诺规则。

   目前实践中运用交叉要约缔约典型地存在于证券场内交易中。[20]在正常交易的情况下,买卖双方的交易指令在时间上往往不分先后,交易指令发出后就价格匹配的部分可以自动瞬间成交,这完全符合交叉要约的特征。但与传统的交叉要约相比,证券市场的交叉要约在具体实施方式上又已有明显变化。[21]首先,交易对象不特定且往往相互匿名。买方和卖方发出的交易指令或意思表示均系针对不特定交易对象发出。当事人身份彼此互不知情并不影响是否成交,甚至交易完成之后买卖双方仍然相互匿名。其次,交叉要约与集中竞价交易相结合。正常交易情况下,每一瞬间都有大量的买卖报价发出,交易系统按照价格优先、时间优先的规则由电脑自动撮合、逐笔不断成交。此种交叉要约与集中竞价交易相结合的缔约方式,在商事交易领域获得了极为重要的市场地位。集中竞价交叉要约的特殊性、重要性足以支撑其成为一种典型缔约方式。

   (三)无需承诺的商业确认书方式

   与我国《合同法》33条规定确认书需经当事人签订不同,在国际上和外国法上、也包括我国的交易实践中,能够与合同书方式相区别的确认书其实是无需承诺的。《国际商事合同通则》第2.1.12条所规定的“书面确认”要解决的是“合同已经成立,一方当事人随后给另一方发去一份文件,仅想以此确认先前约定的内容”[22]。此种“对合同内容进行确认”[23]的确认书除非构成对先前已经成立的合同条款的实质性变更或者被对方当事人毫不迟延地拒绝,否则是有效的。由于该种确认书系在合同已经成立后发出,因此对商业确认书的沉默本质上属于“无表示”而非承诺。[24]不对确认书提出异议便推定确认书有效系源于商业习惯而非基于沉默承诺制度[25],德国帝国高等商事法院则认为此系“基于诚实信用”原则[26]。如果受领人未及时表示异议,则合同将依据确认函中的内容认定,而不论受领人是否对此有相关的意识。[27]

   无需承诺的商业确认书须与在先订立的合同配合使用,二者作为一个整体才构成一种典型缔约方式。确认书本身与合同的成立时间无关,但与合同的内容确定相关。确认书方式在商业实践中之所以受欢迎,也与其最终只有一种表示有关。

   (四)就同一交易订立数轮实质性内容相同的合同方式——以“招拍挂”为例

   既有合同法理论认为“招拍挂”的特殊性主要在于竞争性缔约[28],仍习惯于用要约承诺方式来解释“招拍挂”,例如将招标公告和拍卖公告视为要约邀请、投标和竞买视为要约、发出中标通知书和拍定视为承诺。[29]以上认识始终囿于“招拍挂”本身,未将当事人以“招拍挂”从事的交易作为整体予以考虑。与要约承诺方式相比,“招拍挂”方式的特殊性在于以此种方式订立合同之后,当事人还需另行签订确认书以及所谓“正式”合同书,即就同一交易反复订立合同。一方面前后数轮合同的实质内容完全相同,另一方面均已具备该类合同的全部必要条款。[30]在招标的情况下,通说认为发出中标通知书合同即成立,招标缔结的合同与后一书面合同之间并非预约与本约之关系。[31]在拍卖或挂牌的情况下,成交确认书对出让人和竞得人具有法律效力,因此需签订确认书的拍卖和挂牌出让实际上还可能存在三轮合同。

   同一交易需反复订立数轮合同通常基于两方面原因:一是维护交易安全。以拍卖国有建设用地使用权为例,为防止强势的出让方在拍定后擅自改变拍卖结果,合同须于拍定落槌时成立;由于竞价和拍定往往均非书面形式,拍卖人和竞得人须随即签订确认书;由于拍卖主要是确定交易价格和买受人,合同的其他内容零散存在于拍卖公告、展示说明等文件甚至现场勘踏中,当事人最后还需订立一个囊括所有合同内容的“正式”合同。二是便于行政管理。实践中当事人在就合同的必要条款达成合意后,目前普遍还需签订由主管部门监制的格式合同,主要是为了避免遗漏与行业管理、后期物权登记等有关的重要信息,或者避免有关信息记载不规范的问题。[32]

可见,当事人就同一交易反复订立实质性内容相同的数轮合同,无论从内容上还是目的上判断,本质上都是对同一合同的反复确认而非订立多个内容或效力不一的合同。(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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