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叶强:亚洲宪法中平等权规范的社会性别分析

更新时间:2018-11-29 00:13:50
作者: 叶强  

   (二)性别化的宪法

   和美国发展的情况类似,德国在近代迈入工业时代后,妇女大量进入各个社会生产领域。到德意志帝国时期,由于从农业社会向工业社会的转型,妇女的社会角色也出现了重要变化:一方面,大量妇女进入社会生产各个领域,形成了较大的妇女职业群体,妇女的社会影响力增大;另一方面,随着妇女在社会生产领域力量的增长,她们在政治和社会权利的平等方面提出了自己的明确要求。[23]这样在1919年《魏玛宪法》制定时,妇女保护条款成为了它的一个鲜明的特色,其中第17条,第22条,第109条,第119条,第128条,第161条等条款都出现性别化的用语,全面规定了男女平等的选举权、男女平等权、男女平等的婚姻权、母亲的特殊保护、女性公务员的平等保护、女职工的特殊保护等。与此需要说明的是, 1918年7月10通过的《俄罗斯社会主义联邦苏维埃共和国宪法 (根本法)》虽然并没有出现性别化的用词,用的大多是“劳动者”、“公民”和“无产阶级”这样略带政治意象的词语,但这不能解读为社会主义的苏俄不主张男女平等,而应看作是妇女问题被阶级问题掩盖了。

   饶有趣味的是,在亚洲,当1946年日本制定和平宪法时,本来起草了4条关于妇女的宪法条文,但是最后却只有一条也就是那条规定男女平等的一般条款(第14条第1款)被采纳了。制宪者认为,妇女平等的利益可以通过性别平等的抽象陈述来实现,而不需要特别的保护。[24]但是这种局面在二战后发生了重要变化,可以说妇女特别保护条款差不多出现在各国的宪法中,这说明了社会性别已经成为了宪法的一个不可饶开的内容。

  

二、宪法的社会性别分析方法


   然而如何运用社会性别来分析法律和宪法,这又是一个深具挑战性的问题。由于宪法的社会性别分析是在法律的社会性别分析方法之后提出来的,对此,国内外学术界已经展开了相当的研究,我们先来看法律的社会性别分析方法。

   (一)关于法律的社会性别分析方法

   前文提到,凯瑟琳·巴勒特教授打开了女性主义法律方法的魔盒[25],但是她的观点与其说是一种方法,还不如是一种法律观念,因为其并没有形成对法律文本有效的性别分析操作。当“社会性别主流化”成为一种战略被各国接受以后,学者又发展出了几种分析框架,如哈佛分析框架,以人为本的计划、摩塞框架、社会性别分析模型、能力与脆弱性分析框架、赋权框架以及社会分析框架等等。[26]也正是在此时,人们发现作为理论一般的社会性别分析和法律的社会性别分析其实是不同的,即法律的社会性别分析方法有其自身的特点,而完成这项工作的是犹太女法学家阿尔达·法西奥(Alda Facio)。

   在《法律的社会性别分析:一个方法论》一书中,法西奥提出了解释法律文本的三项内容的理论。[27]由此中国学者运用这一理论,对中国的宪法、刑法、婚姻法、劳动法、诉讼法和法律教育以及国际人权中的性别平等问题,进行了初步检视,并提出了相应的对策建议。[28]就“性别平等与宪法保护”这一议题,莫纪宏教授着重考察了性别平等在世界宪法中的发展历程、性别平等在各国宪法中的主要内容、性别平等宪法保护的方式以及完善中国性别平等的宪法保护等四个方面[29],然而其并没有上升到方法论的层面去分析各国宪法关于性别平等的具体差异,这进一步凸显了宪法的社会性别分析的重要。

   (二)威廉姆斯面向宪法设计的方法

   在文献上,美国印第安纳州大学法学院的苏珊·H·威廉姆斯(Susan H. Williams)教授可以认为是先行者。以她为代表的学者提出了面向宪法设计的方法,即制宪者在制定宪法时,如果真正关心相别平等,则应该关心五个议题:(1)政府结构(尤其是选举中的性别配额);(2)权利条款;(3)宪法承认宗教文化导致的歧视妇女的行为;(4)国际法的国内并入;(5)妇女在宪法制定中的角色。而每一个议题的内部又包含有丰富的内容:[30]

   政府结构包括:(1)垂直权力的划分(联邦政府和地方政府);(2)水平权力的划分(总统制和议会制);(3)司法的权力和组成;(4)紧急状态;(5)选举制度;(6)军队的角色。

   权利条款包括:(1)权利的结构和功能;(2)基本的平等权利的性质;(3)一系列特别指向妇女的特定权利。首先,就权利的结构和功能而言,如果宪法既保护积极权利,也保护消极权利,那么其有助于产生更大的平等。其次,平等的形式。如果宪法也保护实质平等而不仅仅是形式平等,更能解决歧视的结构形式。最后,特别针对妇女的特定权利。比如规定生育权和免于私人暴力的权利就非常有效。

   根据宗教文化体系和世俗法律体系之间的关系,全部法律规范可以分为三类:第一类,宗教文化的主张被视为个体的或者集体的权利,这就给性别平等实践施加了潜在的冲突。通常的做法是限制与主流观念不一致的少数民族的宗教文化权利。第二类,宪法承认宗教法(或者习惯法)和世俗法律体系同时存在。这时,性别平等的冲突常常也是两种平行的法律制度之间的冲突,因为二者都享有宪法地位。第三类,世俗法律体系明确建立在宗教基础之上,比如那些穆斯林国家的宪法就建立在伊斯兰教的原则之上。

   针对妇女在宪法制定中的角色,即为了让妇女参与变为现实,需要在宪法中规定一些机制:(1)若将妇女融入组织决策的过程,将规定对组织者和参与者的激励;(2)针对独立的妇女组织,赋予代表权。

   (三)麦金农分析宪法的四个维度

   作为激进女权主义的代表,密歇根大学法学院的凯瑟琳·麦金农(Catharine MacKinnon)教授提出了分析宪法的四个维度。她比较了198个国家和地区(指欧盟)的宪法文本,其中包括四个采用不成文宪法的国家:梵蒂冈、英国、以色列和新西兰。

   她指出,比较宪法学在研究性别平等的问题时,应该思考宪法能发挥作用的程度,可以从四个维度进行分析:一是平等。一个国家在它的平等法理学中,是要解决基于性别的不平等而不是采用传统的相同/差异理论,那么法律机制就尤为重要,例如将产生性别平等的措施和禁止歧视分开。二是同意的自由。如果妇女的权利是真实的,能够自由支配自己的意志,而不是在法律或者社会的强制要求下被迫同意,那么性别平等就是真实的。一直以来,妇女没有权利草拟宪法或者决定宪法事项。如截止到2011年,只有22个国家的宪法通过在宪法中规定给予性别的选举配额来解决妇女缺乏政治代表权的问题。三是结构化的私域的改变。公域在传统上一般被界定为男性的,而私域被界定为女性的。如果传统上在被认为是私的性别化领域作为针对公域的性别歧视问题来解决,那么性别不平等就会被削弱。四是道德和政治的关系。道德是关于价值、对错和善恶的判断,也是关于事实、地位和等级的分配。文化和宗教,常常提出性别的问题,它们关乎家庭和性别关系。一直以来道德在文化和宗教上被基于性别的“权力——命令”关系所掩盖,一方面在价值或资源上提升妇女的同时,另一方面又限制了妇女的生命机会,从而强化了她们相对无权或者不利的处境。所以,那些基于性别的宪法权利的争论,表面上是道德的,其实是政治的。[31]

   从以上讨论可知,法律(宪法)社会性别分析方法是一个充满层次的概念,比如针对法律规范的范围的大小,可以从宏观和微观进行;针对法律规范的国别不同,可以分为横向分析和纵向进行;针对法律规范的类型不同,可以分为指向单部法律的,部门法律体系的和全部法律体系的。在分析的效果上,微观的具体分析,可能更能体现社会性别分析的意图,即以实现性别平等为最终目标。

   于是,借助于以上偏宏观的分析框架,我们可以发展出微观的操作技术。考虑到联合国193个国家现行宪法的文本皆已经被翻译为中文,若只关注于亚洲地区,从平等权规范出发,可能会有新的认知。

  

三、平等权规范的社会性别分析

  

   目前亚洲一共有47个国家[32],《世界各国宪法:亚洲卷》翻译了46个国家的宪法。[33]在地缘政治上,亚洲是一个政治体制多元、宗教复杂和民族多样的地区;在政治体制上,有君主制国家,如阿曼、卡塔尔、科威特、沙特阿拉伯和文莱;有君主立宪制国家,比如柬埔寨、泰国、马来西亚和日本等国;有议会制共和制国家,如黎巴嫩、吉尔吉斯斯坦、新加坡、伊拉克、土耳其、蒙古和印度等国;有总统制国家,如菲律宾、印度尼西亚、格鲁吉亚和乌兹别克斯坦等国;也有半总统制国家,如哈萨克斯坦、亚美尼亚和巴基斯坦等国;还有四个社会主义国家,分别是中国、朝鲜、老挝和越南。

   在宗教上,佛教、伊斯兰教、犹太教和基督教错综复杂的交织在一起。在民族上,既有像日本、韩国这样的单一民族国家,但是更多的则是多民族国家,而民族冲突严重影响了地区安宁。

   (一)平等权规范的社会性别分析框架

   以上知识为理解亚洲宪法提供了背景认知,而要以平等权规范为核心运用社会性别分析,还需要借助于可操作性的技术。针对平等权条款,劳拉·卢卡斯是将它们分为五类来处理的:第一类,一般平等条款。第二类,为妇女定义了特定的政治保证的条款,如选举权,以及政府公职、公民权和特许中的配额。第三类,针对妇女在教育、母亲身份和家庭暴力等方面的问题,规定了多方面的社会承诺的条款。第四类,保证妇女多方面的经济自由,比如工作场所中的平等。第五类条款,规定了肯定性行为,如为妇女提供特别的保护、特权和工作优势。[34]

   一旦将社会性别分析局限于条款,而不是规范,可能会忽视宏观的要素。按照德国学者阿列克西(Alexy)的理论,规范和规范性陈述是不同的。规范就是一条规范性陈述的意义。一条规范既可以通过一条特定的规范性陈述来表达,也可以通过其他陈述来表达。[35]由此,在通常的宪法文本中,平等权规范的范围要大于平等权条款,它由宪法文本中与平等相关的条款组成的集合。为此我们提出分析平等权规范的社会性别分析框架,分别是:(1)性别平等与妇女保护;(2)妇女在宪法中的形象;(3)宗教对妇女的影响;(4)推进性别平等的机制。

   (二)性别平等与妇女保护

   平等通常可以分为三种,形式平等、机会平等和实质平等。机会平等在某种程度上也是形式平等,只不过在达到享有平等机会的过程中需要国家采取积极的措施,比如教育手段,就业援助等。而实质平等很难从宪法文本中反映出来,只能根据宪法中规定的国家义务或者公共政策去判断。

   在这46个国家的宪法文本中,只有3个国家的宪法没有平等权规范,分别是沙特阿拉伯,文莱和以色列,其中沙特阿拉伯和文莱是君主制国家,也是将伊斯兰教规定为国教的国家,而以色列没有成文宪法,除了《基本法:工作自由》外,没有其他权利法案。

   在其他43个国家中,黎巴嫩宪法(制定于1926年),印度尼西亚宪法(制定于1945年)和新加坡宪法(制定于1965年)的平等权规范是性别中立的,比如黎巴嫩宪法第七条规定:“所以黎巴嫩人在法律面前一律平等,平等地享有公民权利和政治权利,无差别地承担公民义务和责任。”可能的原因在于这三个国家的宪法制定的时间相对较早。

而在其他强调社会性别的宪法文本中,(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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