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马靖云:司法商谈机制的构建及其功效

更新时间:2018-11-28 00:57:44
作者: 马靖云  
扩大司法参与主体在纠纷解决过程中的商谈空间。无论是法律规范的解释,还是事实情节的认定,抑或是社会观念的阐述、司法程序的选择与处分,均可以纳入商谈范畴,在这个层面而言,商谈空间具有更大的灵活性、立体性和包容性。

   此外,与现代的司法模式不同的是,在司法商谈机制中,司法权的运行需要“合法地”接纳社会公众的司法话语,这就需要首先将社会公众的价值观念问题转化为司法程序问题,也就是说,需要司法机制具有更大的可塑性和包容性,以适应社会各方主体的商谈沟通的需要,这样既能确保司法裁决过程的公开性、透明性,抑制司法腐败的滋生,也能确保社会公众参与司法商谈的过程系一个理性的“商谈”过程。所以,从这个层面而言,司法商谈空间需要一定的扩展,需要与社会公众所处的公共领域进行有效的衔接,将社会公众的话语引入到司法场域,形成司法场域的话语表达,并最终对司法裁决结果产生一定的影响力。

   (二)搭建司法商谈机制的平台

   当然,在司法实践中,最完美理想的言谈情境是无法实现的,或者说是无法在短期之内得以实现的。然而,一些要素将能够促进其最佳的展现。这些要素是:广泛和正确的信息、充分的商谈沟通、合理和融贯的法律论证,而这些要素就需要司法过程中运行良好的有效机制予以保证。“司法判决的合理可接受性不仅同论据的质量相连接,而且同论辩过程的结构相连接。”[7]

   哈贝马斯的法律商谈理论认为,只有在一个充分自由的、开放的“商谈”情境下进行的商谈沟通所达成的共识才是理性的、公正的。对于司法过程而言,司法裁决的结果若要保证其公正性、合理性,就必须有一个正当的程序,这个程序能够充分确保每个司法参与主体对于司法商谈过程的参与权利。具体而言,就是要构建一个关注自由、平等、开放的司法机制,让所有的司法参与主体(当事人、律师、检察官、法官、社会公众等)都能够就司法裁决行为的考量因素、论证过程、商谈结果等问题进行充分的交流和沟通,以避免司法权力运行的恣意与武断,从而保障司法裁决结果的正当性和合理的可接受性。这样构建的一个沟通平台是平等的、自由的、开放的,这个沟通平台一方面能够公平分配司法话语权资源;另一方面又能够促成话语的有效表达、真实交往,以达成共识的可能。

   运行机制只是为了保证商谈主体经过充分有效的协商达成共识的必要手段,因此必须强调运行机制所具有的重要功能:充分沟通、限制恣意、反思性整合。在多数情况之下,司法参与主体之间的共识只有通过运行机制的正当性来论证其自身的正当。在这个运行机制中,司法参与主体都有平等的机会发表自己的意见,不应受到来自各社会系统的压制与约束。司法参与主体在经过充分的商谈沟通之后达成的共识是自愿形成的结果,而不是一方话语权对另一方话语权的吞噬的结果。共识是司法参与主体在诸多规则的制约下形成的对案件事实的全部或部分的共同认同,无论最终的共识结果倾向于某一方司法参与主体的观点和意见还是综合了多方司法参与主体的各自的观点和意见,这个共识结果都是所有司法参与主体合意的结果,是所有司法参与主体可接受性的结果。因为,在共识性结果演绎的过程中,每一个司法参与主体都可以借助于这个理性的平台机制充分地发表自己的意见和观点,都可以积极地参与案件事实的建构、法律规范的解释与适用、法律论证的演绎等,基于一个共享的机制得到有序的整合。这样,当然会对基于正当性的机制推演出的共识结论心悦诚服地接受,服从司法裁决。

   在现实司法过程中,司法并不是充分的公开透明,社会公众所获悉的信息是不全面的、不客观的,自然也就影响了评价的质量,容易偏离理性的轨道。而通过一些改判的舆情案件可以看出,通过律师、媒体等司法参与主体的“个性化努力”,导致一些案件的信息被全面公开化,社会公众全方位参与价值的判断与观念的整合,最终所引导的司法裁决结果就是“共识性结果”。无论是去年的于欢辱母杀人案还是几年前的许霆案,都是典型的范例。但是,并不是所有的案件都能引起律师或媒体或社会公众的重视,因此个性化的努力不能涵盖所有的司法案例,我们需要一种更具合法性的机制来确保社会公众对于司法的理性参与。

   建立一个让社会公众参与司法的平台也是基于现实社会利益主体多元化的需求。多元化的利益主体导致了多元化的利益诉求,这就需要一个能够让所有的利益主体及时地表达诉求及其主张的机制。建立一个能够让各个利益主体平等商谈的平台,使各个利益主体和社会阶层都能够在理性、诚信的基础上表达自己的利益诉求,并以法律规范的设定进行相互的、平等对抗的博弈。这样,多元的社会利益诉求才能够通过一个公正、规范的平台输入到司法决策过程中,从而作出得到社会普遍认可的司法决策结果。

  

三、司法商谈机制的功效分析


   (一)完善司法权的合法性

   司法商谈机制注重的是所有司法商谈主体在现实的司法过程中经过充分的商谈达成的合意,因此具有一定的灵活性,一定程度上避免了法律规范滞后和僵化带来的负面效应,从而确保诉讼的实体正义的实现。司法商谈机制还弥合了法律规范与案件事实之间的张力和裂缝,这样就可以适度消减司法场域的逻辑运行与社会公众及利害关系主体对于具体案件的判断与预期之间的巨大落差。

   在司法商谈机制中,无论是律师还是法官,抑或是其他司法参与主体,都不可能仅凭个人意志为所欲为。“公正的司法程序设置如果能够极大限度地提高当事人对司法活动的参与性的话,显然容易使得其对司法权运行主体之行为予以肯定性评价,这是司法权运行行为借由程序获得正当化的过程,同时也是司法程序保障司法人权的应有之义。”[8]心理学研究表明,虽然法官控制着整个诉讼的程序,但当事人对于案件的参与度、控制度才是其认为正义是否获得实现的一个重要的考量标准,而无论最终的司法裁决结果是怎样的。因为,对当事人而言,他们始终认为诉讼是他们的。

   司法商谈机制进一步加强了司法公开的力度,通过社会公众参与司法提高了司法审判的透明度,满足了社会公众的司法知情权,同时也使社会公众享有最大限度的司法参与权和平等的意见表达机会,从而使得司法裁决者能够及时听取和积极回应社会公众对重大疑难案件的关切。

   司法商谈从本质上就是民主的,因为司法商谈极力反对的就是独白式言语,而极力倡导的则是通过平等参与、平等表达、自由言说达成理性的一致和共识。不仅如此,有社会公众参与的司法商谈已经将司法纳入公共领域的商谈范畴。在公共领域,其更大限度、更大范围的自由与开放使民主成为一个富有创造性的、持续循环的过程。这一领域的社会交往与商谈蕴含着更加深切的民主关怀:在公共领域,享有司法参与权和司法话语权的不仅仅是当事人和其他利害关系主体,社会公众对于司法过程以及司法活动亦享有极大限度的司法参与权与司法话语权。司法商谈机制正是基于这样一种开放的民主性获得了最有利的合法性基础。

   (二)解决司法裁决的合理的可接受性

   相对于传统司法而言,司法商谈机制无不充分体现着“以人为本”的法治精神,它打破了“强国家——弱个人”的传统司法模式,使司法不再仅仅是国家治理的工具,更是人权保障的一种形式。司法商谈机制淡化了当事人的身份差异,强调通过商谈式沟通实现自治,还原了法律的本质性特征,尤其在刑事诉讼程序中,被告人和被害人都不仅仅是司法的受众,而且是作为司法主体,作为一个重要的参考指数被纳入进来。鉴于现代社会的日益多元化、复杂化,任何单一司法程序都难以应对千变万化的利益主张,势必要求有结构张力的司法程序进行有效的社会纠纷解决以维持社会秩序,而司法商谈机制的“商谈式沟通”这一灵活的司法模式恰好有助于实现多元利益的兼顾与整合。

   司法商谈机制的基本特征是商谈与合作,其程序运作过程就是司法参与主体商谈与合作的过程。无论是公权力主体还是私权利主体均处于这样一个交互式商谈沟通的网络之中。这样一种诉讼机制,不仅能够引导法院走出当下难以形成共识的困境,而且能够通过司法过程中共识的积累,逐渐沉淀,凝聚成社会共识。由于司法商谈机制给予了社会公众充分的司法话语权,社会公众基于交往理性充分地表达他们的意见和诉求,这些意见和诉求直接被引入司法决策系统,进而在司法场域内形成最终的法律产品即司法裁决。社会公众在商谈式沟通中充分地表达其价值观念、诉诸理由并最终达成共识。就像哈贝马斯所说的,“终极准则”和“终极根据”不再是客观的存在,它们只存在于商谈沟通的论辩过程中。通过商谈和论辩,社会成员的个体利益和价值观念被理解,同时社会成员的价值观念也要接受其他司法参与主体的批判性审视的检验,商谈式沟通犹如一种检测装置,避免了某些利益和某种正义被忽视或遗忘。

   在司法商谈机制的运行中,司法参与主体通过商谈对论据进行筛选,使得那些具备合法性的论据被真正使用,并对司法裁决的产生起到重要作用。之所以能够如此,因为公共论辩对商谈主体能够产生一定的制约作用,那些无法通过论辩而获得认同的利益主张会被司法参与主体主动放弃,即使没有被主动放弃,在论辩过程中,亦会在某个阶段暴露出其自相矛盾的弱点从而被司法参与主体予以摒弃。而且司法参与主体一方为了证明其主张的可信性,需要把他人的利益也考虑在内。此外,更为难得的一点是,传统司法模式中惯常忽视的道德因素在司法商谈机制这里被给予了应有的位置,成为法律规范的重要补充因素。正是因为司法商谈机制高度的民主性基础以及极大限度的参与性,它能够将不同视角的多元评判价值都纳入商谈式沟通的运行程序之中,从而使得司法裁决结果具有更具广泛意义的合理的可接受性。

   (三)促成实体正义与程序正义的有机统一

   司法商谈机制运作的基本形式是“沟通”,这种沟通实现了实体正义与程序正义的有机统一。因为就实体正义而言,沟通的旨趣在于以更好的理由或更好的观点获得司法裁决者的支持及认同;而就程序正义而言,“沟通”使得每个司法参与主体都享有平等的机会阐述自己的观点或意见,任何一个司法参与主体都不是司法的客体,而是司法裁决过程的主体之一,这种沟通同时提高了司法审判的透明度,满足了社会公众的司法知情权。

   注重实用主义的司法实践具有独特的运行逻辑体系。这种独特的逻辑体系并不是建立在公权力与私权利的简单对抗的基础之上,也并不是简单地追求严格符合法律规范的司法裁决,而是以司法参与主体的自主、自治为核心理念,秉承互利互惠、相互合作的运作模式,追求案结事了、妥善了结纠纷的目的,以对话和商谈的路径而展开。司法商谈机制就是这种实践逻辑发展的产物。司法商谈机制所关注的是,司法正义的实现与否,关键要看在程序的运行过程中,司法参与主体的地位是否平等、沟通是否顺畅与充分、沟通方式是否真诚与理性、各方是否充分明知自己的权利与处境、话语的表达是否基于意志的自由等。

   司法商谈机制更加注重的是一种“共识性的正义”,司法裁决结果是基于司法参与主体平等商谈达成的共识,而不是法律规范推演出来的正义或某个权力机构“独白式的正义”;司法商谈机制追求的是彻底解决矛盾与冲突,修复利害当事人之间业已被破坏的法律关系,而不仅仅是僵死的“规则之治”。

   在司法商谈机制中,司法正义不是审判法官完全凭借自己的主观臆断,而是司法参与主体依据不同的情形和社会条件、依据不同的立场和视角,在各种利益之间所进行的权衡和取舍,通过各方司法参与主体的平等商谈,将规则之制与社会价值、观念有效整合,从而得出司法裁决结果。

司法商谈机制是多方诉讼主体对程序的共同控制和协同促进,(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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