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泮伟江:中国本土化法教义学理论发展的反思与展望

更新时间:2018-11-25 21:25:37
作者: 泮伟江  

  

   摘要:在当前中国法教义学研究中,关于法教义学是什么的抽象理论很发达,而实体性的本土化法教义学理论发展则很薄弱。“学艺不精说”和“无米之炊说”是目前学界探讨本土化法教义学理论不发达成因的两种主流学说。但这两种学说都受法教义学研究者个人经验与视角的局限,并不令人满意。如果“跳出法教义学看法教义学”,以法社会学的眼光将本土化法教义学理论的研究与实践放到中国法律系统演化的整体框架与结构中,就能发现制约中国本土化法教义学理论不发达的基本限制性因素。只有中国法律系统从中国社会整体的结构中分化出来,实现法律的相对自主性,并在法律系统内部形成法教义学与司法判例的功能分化与良性互动,成规模的本土化法教义学理论发展才有可能。

  

一、引   言

  

   法教义学在中国法学研究领域本是一个相当冷僻的概念。该概念最初仅仅出现在一些德国法学译著中,随后在一些具有留德背景的法学研究者中逐渐流行起来。法教义学最初被作为重要主题进行专门的讨论,应该开始于一本具有留德背景的民法学同仁主办的刊物《中德私法研究》于2010年发表的一期专题研讨论文。许德风、张翔、白斌、雷磊等具有德日法学教育背景的学者也分别就法教义学问题展开了初步的论述。2014年围绕法教义学的几次专题研讨会,引起了法学界广泛而热烈的讨论,法教义学迅速成为中国法学研究领域中的重要问题。

   晚近围绕法教义学的讨论,成果卓著,意义重大。这反映了中国法学研究者方法论意识与反思精神的觉醒。当然,繁荣之下也有隐忧。例如,多数讨论都是围绕着“法教义学是什么”的问题展开的,往往着重于“法学研究应该如何做”,或者“一种好的法学研究应该符合哪些特征”等层面的论证。在许多论者看来,法学研究的“正宗”就是法教义学。因此,中国法学界下一步最应该做的就是开展轰轰烈烈的法教义学研究,并积累出一批“以中国法律规范为中心的”真正具有中国问题意识和反映中国法学研究水准的法教义学理论成果。基于转型期中国法律实践发展出中国的法教义学体系,这是转型期中国法律学者的伟大使命。

   遗憾的是,与热火朝天的各种“关于法教义学”的研究和讨论相比,真正的、具有实质意义的法教义学研究仍是较为少见。目前更常见的情况是,在引介和阐释“法教义学是什么”以及“法教义学有多重要”方面,论者往往妙语连珠、滔滔不绝,但在真正立足于中国司法实践的本土化法教义学建构方面又难免捉襟见肘起来。

   理想与现实的巨大落差引人深思。为何中国法教义学的现状是流于清谈而短于实践?如果说,中国法学研究的主流将来必须要走“法教义学道路”,那么,是什么制约了中国本土化法教义学理论的真正展开与落地生根?困难究竟在哪里?

   作为国内法教义学研究的开拓者之一,卜元石教授早在2010年就有专文探讨和反思该问题。同时,各种公开的学术研讨和许多学者私下的交流也都表明,许多研究者都意识到了问题的严重性,并已进行了初步的分析。目前比较被认可的解释主要有两种,笔者将其概括为“学艺不精说”与“无米之炊说”。前者将本土化法教义学理论之难产的原因归结为法教义学研究者的教义学功夫与涵养的匮乏,属于从主观上找原因;后者则认为,当前我国学说与判例沟通渠道和机制建设滞后,由此导致可公开的案例太少,从而使法教义学研究面临“无米之炊”的困境,属于从客观上探根源。两种学说都促进和加深了我们对问题的认识与思考。但不可否认,既有的反思多数是基于研究者个人经验的观察与体会,因而缺乏系统性与学术的深度。这与问题本身的重要性相比显然是远远不够的。

   工欲善其事,必先利其器。法教义学方法论与观念的启蒙,仅仅是实现中国高质量和成规模的本土化法教义学理论产出的第一步。同时,我们还必须直面当前的现状与困难,观察制约中国法教义学研究的种种因素,寻求突破之道。也许“跳出法教义学看法教义学”,用一种法社会学的眼光,将“法教义学研究与实践”看作是一种客观存在的社会实践与现象,并观察它在整个法律体系中所处的位置和功能,不失为一种值得尝试的方法与路径。

  

二、既有学说的洞见与不足


   无论是“学艺不精说”还是“无米之炊说”,都是笔者基于中国法教义学的研究现状而进行的提炼和概括。事实上之前没有任何一位学者曾将这两种观点予以专门的主题化处理,但我们确实可以从大量的作品中归纳和概括出许多共同特征以及隐含在这些特征背后的共同思维倾向与看法。“学艺不精说”最明显的特征就是重视个案分析,并且特别注意在进行个案分析时展示法律适用的方法与规范的运用问题。笔者称此种类型的法律个案分析为“示范性”的个案分析,即通过个案分析来展示法教义学方法的复杂精妙之处。这方面最有代表性的作品就是黄卉教授《论法学通说》一文中对“泸州二奶案”的精湛分析。此外,“学艺不精说”也特别重视案例分析的基本方法与规范以及判决书制作与说理技术等方面的研究与探讨。持“学艺不精说”的法学研究者往往具有持续集中的在海外法教义学先进国家法学院接受规范法学训练的经历,因此也深切感受到我国法教义学研究的功夫和技艺与海外法教义学发达国家与地区的巨大落差。2008年9月28日开启的“判例研读沙龙”系列会议可以被看作持“学艺不精说”学者的一个主要沟通平台。2013年出版的《大陆法系判例:制度·方法》是“判例研读沙龙”所积淀出来的阶段性成果,集中呈现了这些学者在相关方面的思考和探索。

   “学艺不精说”是在对“注释法学”的批评进行回应的基础上发展起来的。长期以来,对传统部门法研究的一个尖锐批评是:由于预设法律规则的规范性并严格地将自己的工作看作是对规范的适用,因此传统部门法研究无法处理复杂疑难案件。因为复杂疑难案件中的案件事实往往是“不规则形状体”,很难形成与规范之间的直接对应关系。此种“规范与事实之间鸿沟”的存在导致法教义学很难形成高质量的本土化研究成果。

   然而,大量的法律方法论研究已经揭示出,法教义学拥有丰富的工具和方法,做到“戴着镣铐跳舞”,既能够以法律的规范性为工作的前提,恪守法官必须受法律约束的法治准则,又能够尊重与关照个案事实的特殊性与不规则性,通过一种复杂的“在规范与事实往返顾盼”的工作过程,实现对复杂疑难案件的正当裁量。当然,光从抽象理论的层次指出这种可能性是远远不够的。理论层面指出的可能性并不能直接转化为现实性。更多的情况是,虽然理论上的可能性已清晰可见,但在本土化的案例分析实践中,法教义学处理和分析复杂疑难案件的能力并没有很好地被体现出来。

   “学艺不精说”的问题意识由此而产生。认识到严格遵守法律的规范性并不妨碍法教义学处理复杂疑难案件的能力,这仅仅是一种方法论的自觉,但在方法论自觉之外,还必须有严格、规范和系统的法教义学训练。持“学艺不精说”的学者由此产生的一种冲动,就是试图挑选典型与合适的本土疑难案例,进行某种“示范式”的案例分析,从而在事实层面展示此种可能性的现实性。“学艺不精说”的潜台词是,如果全国范围内大量的法学研究者见识了法教义学功夫的真正威力,并广为传播,勤加练习,最终就可以大大提升中国法教义学研究的品质,从而本土化高质量的法教义学理论的繁荣也许就指日可待了。

   遗憾的是,对个别复杂疑难案件方法论意义的“展示性”或“示范性”研究,与本土化法教义学理论体系的建构,二者尽管有紧密联系,却是两件不同的工作。二者之间的一个核心与关键的区别是,此种方法论上的个案展示与示范往往是彼此孤立的,并不能形成体系化的法教义学理论。而本土化的法教义学概念的提炼与体系的建构,一定不是基于特定和少数的复杂疑难个案为样本的法律方法论能力的展示,而是基于大量的本土司法实践生产出来的同类型案件的归纳、提炼、批判与体系化。

   确实有一部分从事案例分析与研究的学者注意到了该问题。据此,他们提出的解决方案是进行一种“法社会学式”的对同一法院大量案例的整理与比对,在此基础上对地方性的“裁判习惯法”进行学说和理论体系的提炼与体系化。这种解决方案确实部分地解决了上述个案式案例分析所存在的问题,我们也希望有学者能够沉潜于心,长期坚持这种吃力不讨好但也许意义重大的努力。假以时日,也许确实有可能形成某种体系化的法教义学理论。

   但笔者对此种进路的本土化法教义学理论研究的效果,仍然保持高度怀疑的态度。例如,此种法社会学调查式的案例收集与整理,是集中在一个法院,还是综合多个法院?如果集中在一个法院,那么由此整理出来的裁判规则,是否具有全国的普遍适用性,甚至具有成为抽象与普遍程度更高的本土化法教义学理论之潜质?如果是多个法院,由于我国地大物博,南北差异、东西差异、城乡差异都极大,一直以来都有立法宜粗不宜细的传统,各地法院在裁判案件时又往往因地制宜、互有差异,那么,此种不同地区、不同层级法院的不同判例,其相互之间的不一致与矛盾又该如何处理与平衡?所选择的此种“裁判习惯法”是否具有全国的典型性与普遍性?这些问题不解决,则此种个别与分散的“裁判习惯法”的整理,就很难真正沉淀出足够系统而强有力的中国本土化的高质量法教义学理论成果。

   “学艺不精说”更根本的困境是,这样一种“自我批评”很可能是一种“自我苛责”,它实际上隐含着学者对自身能力的过高估计与期待。从心理学的角度看,最终产品的提供者往往会将产品失败的主要责任揽到自己身上。但现代工业大生产的经验是,许多产品的成功与失败,都不仅是某一道工序的贡献与责任。现代科学研究也远远超越了近代早期那种个体户或手工业式的阶段,而依赖于大型的科研设备与各种制度性的基础条件。而“学艺不精说”对现代科研工作的认识和心态并没有随之更新,仍然停留在古老的个体户科研工作者经验之上。实质上,现代法教义学研究仍然需要建立在许多客观的制度性条件之上,而这些条件的建设远远超出个人能力的范围。例如,“学艺不精说”主要关注的是法律规范个案适用的方法与工具的运用方面。这方面的工作虽然很重要,但其本质上并不属于法教义学研究的核心工作,而是属于裁判过程中的最关键的工作。它之所以关涉到法教义学研究,并在法教义学研究中具有重要性,乃是因为法教义学研究所观察的对象,即大量的司法案例是在此种法律适用过程中生产出来的。因此,如果缺乏对法律适用过程的理解,不具备法律适用的诸种方法论手段和能力,就很难做出好的法教义学研究。相对于成文法规范,法律适用过程是对成文法规范的二阶观察,即是“对观察的观察”,而法教义学研究则是对二阶观察的观察,也即“对观察的观察的观察”,是一种三阶观察。体现在个案分析过程中的那种法律方法论的眼光与能力的配备,是二阶观察者即司法裁判者要重点解决的问题,三阶观察虽然也需要具备此种能力,但这是必要但不充分的条件。

当然,也许有论者会指出,“学艺不精说”除了自责的含义之外,也暗暗包含着对裁判者的指责。例如,许多中国法官不会正确地分析案例,缺乏必要的法律思维能力、不会正确地撰写合格(符合法教义学研究需要)的判决书。正是因为他们提供的案例质量不合格,所以才导致本土化法教义学理论生产的落后。由此产生的一个顺理成章的想法是,“示范性”的各种判例分析和案例教学可以促进学生的判例思维,基于一种建设性的立场和期待,大量经受这种判例教育的人才进入司法系统之后,可以大大促进高质量判例的生产。当然,高质量的个案式判例分析也具有一种辐射效应,(点击此处阅读下一页)

本文责编:limei
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文章来源:《法商研究》2018年第6期
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