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苏力:问题意识:什么问题以及谁的问题?

更新时间:2018-11-23 18:36:12
作者: 苏力  

  

   摘要:问题意识并非来自于概念或理念层面,更多的是来源于真实世界的经验。法律和制度必须在相当程度符合这一代中国人对自己、他人、社会和国家想象、情感,而这些情感和想象在很大程度上是中国文化和历史塑造的。一个民族的生活创造它的法治,而法学家最多创造法治的理论。因此,要以普通人的立场和视角来考察和理解来自于中国社会的经验。问题意识应当包括:关注法律学术研究的社会后果会推进何种利益,某个命题会代表了谁的利益,并以此结论认为这是谁的问题。务实的学术思考和问题意识关注的是社会实践的后果和社会格局的变化。有实践意味的问题意识,不仅是法学人的问题意识,也是真正法律人的问题意识。

  

一、问题意识


   还是从《法治及其本土资源》(下文简称《本土资源》)说起。大约是我论文中的雄辩给许多读者留下了错觉,我其实是个太学术,一直为之较真,却并不自信的人——我通常不敢回首看自己的旧作,尤其不大翻看《本土资源》。

   因为当年写作此书汇集的论文时,刚回国,时年有小40了,又当过兵、种过地,当过工人,呆过机关,上了大学,又留了学,读过的书不算少,自然思想和思路甚至研究方向都基本定型,但尚未形成确定的学术领域。我是先在法史后在法理教研室工作,怎么写作、写些什么、如何表达,在当时都是个问题。我不可能按照教科书的方式写论文,抄些或攒些“论法治”,“法治的要素”这类概念演绎的文章,或是介绍某个外国人的法治思想;即便写了,也发表不了,这类文章已太多了。但我又不像研究部门法的,可以找些具体实在的问题来研究写作。我只能碰到什么不是纯法律操作的,在我看来可能还有些一般理论意义的问题进行研究和写作。因此我写的很杂乱,没有整体的规划,基本是碰上什么研究什么,东一榔头西一棒。我面对的另一问题是,当时国内学界,特别是社会科学(即便文、史、哲学科)还有些自家传统的研究也差不太多(少数除外),基本还继续着1980年代开始以来对西方学术的狼吞虎咽,不大讲分析和论证,甚至不懂什么是分析和论证,普遍以引证代替论证,以引证名家权威代替分析论证,以理论复述代替独立的研究。回头看,不带贬义的说,那基本就是一个抄书的年代。不少学者的著作后来都遭遇过抄袭的质疑,这其实是一个时代的问题,不是学者的问题。法学界也一样。乃至于,我完成第一篇论文时,越看越不像“当时通行”的论文,很不自信。另一方面,也因为刚回国,那时出国可是“真正的出国”,除了家书和期间的一次回国,与国内和中文世界几乎是完全隔绝七年,已写不出流畅的中文了,这种状况可能直到我写《后现代思潮与中国法学和法制》才彻底转变。这都是我至今不敢去翻这本书的缘故。

   但这本书确实引发了法学界的一些变化,如果完全抽离当时的时空背景,我认为这本书受到的关注,无论赞扬,批评甚至抨击,都远远超出了这本书实际具有的学术品质。冯象当年为此书写的书评,极大地鼓励了我;有学生拿出翻烂了的《本土资源》,破烂得和文革时期我们私下传看的小说一样,令我感动——事实上是令我震惊。也正因此,多年来,除了出于自己对学术的喜欢外,我一直还算努力,在很大程度上,是因为真的觉得自己对读者有一种责任,对学术有一种使命。尽管不敢如此宣称,但我确实决心通过自己的研究提炼中国法学研究的问题,提升中国法学研究的品位,拓展中国法学研究的领域,沟通理论法学和部门法学以及法学研究和其他社会科学的研究。

   但我还是有个问题,关于这本书,以及那一时期的其他文章:如果我自己对这本书评价不高,那么究竟其中有没有什么,以及究竟是什么东西触动了读者?并且,这种东西有没有比较实在的学术价值?

   回想起来,我认为,在写作这些文章时最突出的要点,一是,始终基于我的中国生活经验而产生的争论和表达的冲动,这就是问题意识。无论是法治与改革/变法隐含的冲突,秋菊的困惑,破产法实践的难题,市场经济与法治的关系,法律规避,还是司法专业化,表达自由与肖像权的相互冲突,抗辩制的由来和去向,乃至有关的书评和关于一些学术问题(如:法学后现代主义)的论证。回头来看,我庆幸这每一篇文章的问题或多或少都是真的,都来自当今中国现实,不来自书本;即便是书评,也没有就书论书,也尽力同中国社会或中国学术的问题联系起来。我的分析和回答,尽管借助了一些当时看来有些新意的理论视角和学术资源,关注点还是一直力求贴近中国社会,贴近中国社会的普通大众。我并不关心某个学者或某一派理论是怎样回答某个问题的,我关心的是一个合乎情理的普通中国人在知情的条件下会怎样看这个问题。换言之,我是在跟着“感觉”走。这种努力违背了当时非常流行,甚至至今仍比较流行的先看外国法条或法理,然后反省中国,找出差距,努力达标的研究和写作进路,其实就是尽可能贴着中国社会生活经验走,或如同沈从文先生告知的文学写作方法,贴着人物写。无意之间,它令我这个其实相对缺乏社会生活经验、比较书生气的,既没当过律师,也不做法律咨询,几乎从不参加政府或法院、检察院的论证,甚至从不参加法理学年会,一直呆在校园的人在一定程度上摆脱了高度意识形态化的法治理念、命题和学说,验证并因此在某些层面挑战了当时流行的法治命题,指出了社会大变革中的中国法治的问题甚或尴尬,深化或升华了——而不是神话了——对法治的理解。

   也因为贴着生活经验,尽管我相信和追求法治,但通过对具体问题的分析,我至少客观上拒绝了强加于中国社会的法治工程说。许多文章写到最后,结论都与我的初始预判相反。我没把中国人和中国社会都当成橡皮泥,有待并任意追求法治的法律人和政府来捏塑,或是玩偶,有待法治概念理想的绳线牵引。虽然并非自觉,我还是觉得或是想到了,并努力展示或论证了,一种法律制度措施,或法治追求,如何可能改变相关人的行为,引发普通人在社会行为上的应对。他们是积极主动应对的,无论以何种方式,无论法律精英认为是好还是坏。法律人可以认为他们桀骜不驯或执迷不悟或顽固不化,缺乏法治信仰,但有一点必须清楚,中国民众不是生来为配合我们的法治理想的,无论这个理想多么的“高大上”。相反,我们的法律和制度必须在相当程度符合这一代中国人对自身、他人、社会和国家的想象和情感,而这些情感和想象在很大程度上是中国文化和历史塑造的,体现了特定时空中,起码是这些人的人性。尽管我相信人性大致相近,但自然地理环境、生产方式和文化传统会还是会塑造他们。这其中更深的寓意就是,最终创造中国社会法治秩序的不是法律精英,而是这些能动的人,是这些人的行动和实践,无论是出于理性还是出于惯性。这就是我的一个判断,一个民族的生活创造它的法治,而法学家创造的仅仅是法治的理论——其实只是些事后的解说或正当化(Tnbe T.,1988:2;波斯纳,2016;波斯纳,2002)[1]。

   这些隐含的结论在当年的法学界确实有点异端,因为它拒绝了普世的法治模式,已暗示了中国法治必定“艰难”,但其中也因此隐含了中国法治最终必须的自我创造。隐含,是因为当年我没那么勇敢和自信。只是2008年后,汶川地震及那年中国社会以及中国与世界的诸多事件,令我日益明确了这一点。

   我庆幸这本书中没有一篇文章是对某个命题的演绎或简单赞美,文章主题都来自生活,即便有的很宏大,如法治与变法的内在矛盾。即便在讨论一些曾经流行其实没什么学术价值的命题(如市场经济就是法治经济),也因审慎认真的分析而没有沦为法治意识形态宣传。对一些被视为理所当然的改革措施或所谓的法治进步,我也努力穿行于研究者和实践者的立场,关心其实践后果,特别是一些潜在的负面或双刃剑的后果。无论有关秋菊,有关司法专业化,还是有关抗辩制的改革。或许恰恰是这种冷静,即便20多年过去了,文章讨论的问题已改观或复杂了,但相关分析和论述的意义才逐渐展现出来。

   这就是社会科学的研究进路,系统分析制度的利弊,不是按照自己的偏好或一时流行的话语来选择支持或赞同某种法治措施或目标甚至口号,尽可能展示社会的复杂关联,尽可能以多学科进路有效切入法学研究,自然展开社会科学研究的可能和潜力。这些尝试拓展了法学研究的领域,理论法学的研究领域,同时也扩展了法学研究的理论资源。其中我个人认为最重要的,甚或不是法社会学、法经济学和法人类学,而是被标签为后现代法学的多视角,其实那只是细致具体的辨析,拒绝居高临下的教诲,力求以普通人可能理解的日常语言展开的对话,细密分析、论证甚或雄辩。


二、什么样的问题?——个案考量


   面对中国社会实际,肯定会触发一些疑问,各种疑问都有价值,常常还无可替代。但在这一前提下,也一定要承认,并非所有问题价值相同,不仅在学术和社会功用上,而且相对于学人自身的关注、偏好和关切的紧迫性。这就有了选择的必要。在此我用一个例子,讨论什么是我喜欢的,或我认为中国法学人应更多追求和关注的,可能会改善中国的法治,提升法学研究水平,并增加学术长久价值的问题?

   这有关最近法院对前云南省委书记***的刑事判决。具体判决就不赘述了,重点关注是判他“终身监禁,不得假释减刑”(下文简称“终身监禁”)。我看到网上一些相关分析和争论(陈兴良等,2016)。但我觉得有些讨论不是很有趣,更多是个教条、概念、定义或参照系的问题,是对即有原则的演绎。这种讨论或争论更像游戏,不能激发思考,不大能拓展我们对生活世界复杂性的理解。注意,我并非批评这些讨论,我知道,这些争论或讨论都发表在报纸上,面对公众,难免甚至必须止步于宣传和介绍法律常识。

   争论问题之一是,判决***终身监禁不得减刑和假释是不是违反了刑法的从旧兼从轻原则。依据这一原则,当一个人犯罪发生在新的刑法颁布(修改)之前,首先考虑适用旧的刑法,除非新的刑法处罚更轻。***犯罪时,刑法对受贿数额特别巨大的法定刑只有无期徒刑和死刑,没有终身监禁。但无期徒刑实践中通常会有减刑,不会有终身监禁;除了极特殊的例外,一般监禁20多年就会刑满释放。死刑中死缓在缓刑两年后改为无期,也没有终身监禁。近年来基于少杀慎杀的刑事政策来对贪官已基本不判立即执行的死刑了[2]。因此有学人辩称,对***的终身监禁客观上适用了溯及既往的新法并加重了对***的惩罚,违背法治原则。一些刑法学者很有道理且令人信服地反驳了这种观点。我承认这些讨论是有问题意识的,也宣传普及了刑法的一些原则。但我不太喜欢这种问题意识。因为其中更多体现的是一种法律人称之为规范意识的教条意识,是把从旧兼从轻断然视为天经地义,不必思考和分析了,也不必考虑在当下中国社会语境可能隐含的问题。虽然就此提出了一些问题,但也遮蔽了更多值得深思的重要法律学术和法治实践问题。

   在我看来,这个讨论把刑法的不溯及既往和罪刑法定原则都教条化了,置于不再思考,甚至不能反思的位置,不思考这些原则当年因何发生,有什么时代和技术甚或学术的约束条件了。在没有争议的情况下,也可以这样;但一旦有争议,就不能只是演绎,常常就必须重新检验这一原则的一些前提预设。

确实,一般说来,对刑事被告的行为予以惩罚,但在产生此行为时,刑法不认为该行为为犯罪或惩罚较轻,(点击此处阅读下一页)

本文责编:limei
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文章来源:《武汉大学学报(哲学社会科学版)》
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