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王锴:行政诉讼中变更判决的适用条件

——基于理论和案例的考察

更新时间:2018-11-23 01:03:56
作者: 王锴  

   摘要:  行政诉讼中,变更判决是撤销并责令重作判决的例外。相对于撤销并责令重作,变更判决具有效率上的优势,避免了当事人因为行政机关不重作或者乱重作而遭受“二次伤害”。变更判决由法院来直接改变行政行为的内容也具有破坏司法权与行政权之间的权力分工的危险。因此,变更判决的适用必须谨慎。从国外的情况来看,变更判决被限制在“行政机关没有裁量和判断余地或者裁量权收缩为零”的情形,在这种情形下法院变更行政行为可以很好地平衡诉讼效率和权力分工之间的紧张关系。从2016年以来我国法院的83个变更判决的案例中可以发现,我国法院对于行政处罚明显不当和行政行为对款额的确认确有错误的判断标准还存在不统一和非理性的问题,未来可以通过加强裁量基准的建设与利用诉讼调解来提高当事人对变更的接受度这两项措施加以完善。

   关键词:  变更判决;裁量收缩为零;明显不当;确有错误;诉讼调解

  

   2014年修改后的我国《行政诉讼法》(以下简称:新《行政诉讼法》)第77条规定,行政处罚明显不当,或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的,法院可以判决变更。法院判决变更,不得加重原告的义务或者减损原告的权益,但利害关系人同为原告,且诉讼请求相反的除外。与修改前的我国《行政诉讼法》相比,该条在制度设计上有如下变化。首先,该条将原来条文中的“行政处罚显失公正”改为“行政处罚明显不当”。据全国人大常委会法工委和最高人民法院法官的解释,这一改动并无实质变化,[1]参只是为了跟撤销判决中的“用语”保持一致。[2]其次,该条扩大了变更判决的适用范围,除了针对行政处罚明显不当外,还可以针对其他的行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的情形。这主要是指涉及金钱数量的确定和认定的除行政处罚之外的其他行政行为,其中,“确定”涉及规范问题,比如行政机关在支付抚恤金、最低生活保障费、社会保险金待遇的案件中,对抚恤金、最低生活保障费、社会保险金的确定;“认定”涉及事实问题,比如拖欠税金的案件中,税务机关对企业营业额的认定。[3]自新《行政诉讼法》施行以来,变更判决的使用获得了一定的发展,改变了过去“备而不用”的状况。[4]然而,从笔者在“威科先行法律信息库”中搜集的适用变更判决的案例来看,对于什么情况下应当适用变更判决以及如何适用变更判决的问题,仍然存在认识模糊之处。笔者于本文中拟从理论和司法实务的角度对此进行分析,并提出改善变更判决的建议。

  

一、变更判决的本质


   一般认为,变更判决是撤销判决的例外。[5]笔者认为,这样的认知并不准确。因为撤销是否定被争议之行政行为的效力,撤销之后并没有有效的行政行为存在,而变更只是改变了原来行政行为的内容,并没有否定其效力,变更判决作出之后仍然有一个有效的行政行为存在。所以,准确地说,变更判决不是撤销判决的例外,而是撤销并责令重作判决的例外。新《行政诉讼法》第70条规定:“行政行为有下列情形之一的,人民法院判决撤销或者部分撤销,并可以判决被告重新作出行政行为:(一)主要证据不足的;(二)适用法律、法规错误的;(三)违反法定程序的;(四)超越职权的;(五)滥用职权的;(六)明显不当的。”一般来说,行政行为有违法和裁量瑕疵的情形,法院一撤了之即可。不过,有时法院判决撤销后,如有原告的权利义务尚需确定等情况,也就是说仅仅撤销还无法“定分止争”,则法院可以在撤销原行政行为的同时,判决被告重新作出行政行为。比如,行政处罚因违反法定程序被判决撤销但当事人违法行为确需予以处罚的,对当事人民事权益争议的行政裁决被撤销但该民事争议确需解决的,错误登记行为被撤销后依法应当变更登记的,复议机关改变原行政行为有错误的,等等。[6]

   然而,诚如很多学者所指出的,撤销并责令重作判决本身存在很多问题,比如“无讼而判”、侵犯了行政机关的首次判断权、违反正当程序和法治原则、架空证据失权制度等等。[7]除了这些问题之外,笔者认为,责令重作判决还存在以下两个问题:一方面,行政机关可能不作为,因为新《行政诉讼法》并未对行政机关重作行政行为设定期限;[8]另一方面,行政机关如何作出行政行为,也就是说,到底是责令行政机关作为还是责令行政机关作出某种特定的行政行为,[9]新《行政诉讼法》没有明确。虽然新《行政诉讼法》第71条规定,法院判决被告重新作出行政行为的,被告不得以同一的事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为,但这毕竟是一种应然的要求,行政机关完全可能无视该规定而作出一个与原行政行为基本相同的行政行为。同样,虽然2017年最高人民法院发布的《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第90条第3款规定,此种情形下,法院应当根据我国的《行政诉讼法》第70条、第71条的规定判决撤销或者部分撤销,并根据我国《行政诉讼法》第96条的规定处理,[10]但这也反映出,责令重作判决有让当事人遭受行政机关“二次伤害”的危险。相对于责令重作判决的上述问题,变更判决的优势就体现出来了。因为与责令重作判决相比,变更判决实际上是让法院替行政机关重作,这对于准确贯彻法院的意图、避免当事人陷入行政机关不重作以及乱重作而被迫再次起诉的“泥沼”、尽快解决争议等来说更为有利。然而,不能不看到,变更判决也有自己的“问题”,那就是法院并非行政机关,让法院代替行政机关作出行政行为本身就是个悖论。因此,变更判决既有利也有弊。相比责令重作判决,变更判决更有效率,不用担心行政机关不履行或者不完全履行法院的判决,但是,与责令重作判决仍为行政机关保留了一定的裁量空间不同,变更判决直接用法院的裁量取代了行政机关的裁量,对行政权与司法权之间的权力分工冲击更大。因此,变更判决能否适用的关键就在于,要在诉讼效率和权力分工之间找到一个平衡点,这个平衡点必须既能发挥变更判决的效率优势又不至于危及权力分工。对此,有德国学者指出:“基于权力分工,法院原则上只能撤销行政处理(Verwaltungsakt)或者责令行政机关作出行政处理,法院不能独立作出或者改变,或者赋予其不同的内容。但是变更判决属于例外。首先变更要有利于原告。其次,行政机关对相关的确认并没有进一步的裁量空间或者判断余地,变更判决并不要求法院用自己的裁量去取代行政机关的裁量。再次,如果原告没有申请变更行政处理,法院不能主动进行变更。”[11]这其中,最重要的是第二点,因为只有在行政机关没有裁量和判断余地或者裁量权收缩为零的情况下,即只能作出某种特定行为的情况下,由法院作出还是由行政机关作出的效果才是一样的,此时法院即使替行政机关作出也不会限制行政机关的裁量空间。所以,“无行政裁量和判断余地的情形或其裁量权因特殊情事而收缩为零的情形”就成为适用变更判决的最关键条件,[12]也成为新《行政诉讼法》第77条“法院可以判决变更”中判断“可不可以”的最主要标准。也就是说,如果行政机关对于行政行为的作出还有裁量权,那么法院就应当选择判决责令重作而不是判决变更。

   (一)无行政裁量和判断余地

   区分行政裁量和判断余地是建立在区分法律规范的构成要件和法律效果的基础上的,判断余地主要是针对构成要件中的不确定法律概念问题,而行政裁量是针对法律效果的,因此也被称为效果裁量(Rechtsfolgeermessen)。行政裁量具体又可分为决定裁量(即是否产生法律效果)和选择裁量(即产生哪一种法律效果)。判断行政裁量是否存在,一般来说有以下四种方法。[13](1)法律的明确规定。比如《河北省城镇排水与污水处理管理办法》第25条第2款规定:“城镇排水主管部门、环境保护主管部门接到报告后,应当及时核查处理。经核查,确因进水水质和水量发生重大变化导致出水水质超标的,有关部门依法行使行政裁量权时,应当将其作为从轻、减免的情形。”(2)从法律的整体规定中加以判断。比如我国《治安管理处罚法》第82条规定:“需要传唤违反治安管理行为人接受调查的,经公安机关办案部门负责人批准,使用传唤证传唤。”尽管这一条并没有明确表达应作出裁量的意思,但是从“需要传唤”的表述可以看出,传唤并不是必需的,而且实践中只要行为人违反治安管理就被传唤也是不可能的。(3)通过法律的委婉说法。如果法律中使用了“能够”“可以”“有权”“授权”或者类似的表述,就表明存在裁量的空间。(4)通过应然规定。处于“能够”(裁量规定)和“必须”(羁束规定)之间的是“应当”,应然规定属于一种比较弱的裁量规定,行政机关原则上要这样做,但是例外的情况下可以不这样做。比如我国《兵役法》第12条规定:“每年十二月三十一日以前年满十八周岁的男性公民,应当被征集服现役。”该法第17条规定:“应征公民被羁押正在受侦查、起诉、审判的或者被判处徒刑、拘役、管制正在服刑的,不征集。”可见,在特殊情况下,兵役机关仍然有裁量权。

   不确定法律概念(Unbestimmte Rechtsbegriffe)是指一些抽象的和多义的概念,如果不通过进一步的帮助和体系性的思考,就无法单从字面获得其含义或者很难与其他概念区分,[14]比如公共利益、公共安全与秩序、必要措施、紧急情况等等。不确定法律概念属于法律规范的构成要件问题,它可以分为不带判断余地的不确定法律概念(Unbestimmte Rechtsbegriffe ohne Beurteilungsspielraum)和带有判断余地的不确定法律概念(Unbestimmte Rechtsbegriffe mit Beurteilungsspielraum)两种。前者主要是经验性概念。[15]比如我国《产品质量法》第52条规定:“销售失效、变质的产品的,责令停止销售,没收违法销售的产品,并处违法销售产品货值金额二倍以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;情节严重的,吊销营业执照;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”此处的“失效、变质”就属于不带判断余地的不确定法律概念,因为对于失效、变质的判断只能有一个答案。此时行政机关的处罚决定要受到法院的全面审查,法院要独立审查不确定法律概念的前提是否被满足。如果法院的判断结果与行政机关的不同,那么行政机关的决定就是违法而需要被撤销的。后者主要是价值性概念,[16]比如《学位条例》第6条第3项规定:“高等学校和科学研究机构的研究生,或具有研究生毕业同等学力的人员,通过博士学位的课程考试和论文答辩,成绩合格,达到下述学术水平者,授予博士学位:……(三)在科学或专门技术上做出创造性的成果。”此处的“创造性”就是一种主观的评价,没有唯一的正确答案,在不同的学科有不同的标准。此时法院只能进行有限的审查,即行政机关的决定在法律的框架内是否有理由。一般来说,带有判断余地的不确定法律概念包括以下几方面。其一,考试和与考试类似的决定。这些决定需要专业的判断,而法官缺乏这样的专业能力。然而,法院可以审查诸如考试决定是否违反程序,以及考官是否从符合实际的事实状况出发、是否考虑了不恰当的因素、是否遵守了一般的评估原则、是否恣意地作出决定等内容。其二,公职法上的能力和功绩判断。比如晋升决定、日常考核决定等。其三,如果一个决定是由免于国家干涉的、独立的、由各个方面的专家和多元的利益代表组成的委员会作出的,则通常也存在判断余地,比如电影审查委员会、教材审定委员会、股票发行审核委员会等。其四,预测和风险决定,尤其是在环境法和经济法领域。基于不确定性和无法预测性,这些决定不可避免地只受有限的司法审查。其五,一些涉及行政政策、经济政策的目标和因素,比如规划、税收中的权衡等。[17]

(二)行政裁量收缩为零(Ermessensreduzierung auf Null) (点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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