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李强:改革开放四十年中国刑法学犯罪构成理论的变迁

更新时间:2018-11-23 00:42:08
作者: 李强  

   1979年,改革开放伊始,中华人民共和国第一部刑法典颁布,以国家法律规范为研究对象的中国刑法学正式起步。综观中国刑法学这四十年的发展历程,如果以研究犯罪成立的一般条件的犯罪构成理论 (犯罪论体系) 这一基础性问题为窗口进行观察,或许可以作一个看似武断、实则并不过分的判断:如果说中国刑法学尚且取得了一些进步,这些进步的动力几乎都来自刑法学的比较研究。

  

一、四要件体系的内部改良


   以比较法研究所起的作用为准,这四十年大体可以2000年前后为界,划分为两个阶段。就20世纪八九十年代而言,犯罪构成理论重新登场,四要件体系取得通说地位,是这一时期的主题。尤其是80年代,刑法学界的主要任务是重建刑法学科,为整个学科奠定概念与理论上的基础。而犯罪构成理论的研究,就接续了20世纪50年代引入中国的苏联刑法学理论传统。

   总体上说,20世纪八九十年代的犯罪构成理论研究,并未越出苏联犯罪构成理论所划定的界限。当然,中国学者也提出了很多新的观点,主要表现在如下几个方面:

   一是围绕居于通说地位的犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面的四要件体系,探讨个别要件的适格性问题。

   1.关于犯罪主体应否成为犯罪构成的独立要件,就有学者认为: (1) 犯罪主体不应当是犯罪构成要件,其只是刑事责任的一个条件。【1】(2) “根据犯罪主体的实际内容,犯罪主体应当置于主观方面的要件之中,而不必成为犯罪构成的一个要件。”【2】 (3) 犯罪主体可以具体区分为犯罪的资格主体和犯罪的现实主体。资格主体是行为实施、是否构成犯罪的物质基础,是产生犯罪构成的前提;现实主体“是建立在资格主体所实施的行为已经符合某种犯罪构成因而构成犯罪的基础上,从而是具备犯罪构成的必然结果”。这两种意义上的犯罪主体都不应当是犯罪构成的必要要件。【3】

   2.关于犯罪客体应否成为犯罪构成的独立要件,就有学者认为: (1) “在犯罪概念系统中,社会危害性这一要素,可以表述为犯罪行为侵犯了刑法所保护的社会关系。”这就是说,传统上被界定为社会关系的犯罪客体,其应当是犯罪概念的内容,而犯罪构成系统中的犯罪客体应当被界定为犯罪对象。【4】 (2) 刑法上的客体可以区分为刑法的保护客体和犯罪的指向客体 (犯罪客体) 。前者是一种社会利益,是刑事立法设立某种犯罪的依据,而非犯罪构成的一个要件;后者则是犯罪行为所指向的具体对象,属于犯罪构成要件。【5】 (3) 犯罪客体实际上是保护客体,即法益,其应当是犯罪概念的内容;要确定法益是否被侵犯以及何种法益被侵犯,并不由犯罪客体本身来解决,而是要通过客观要件、主体要件和主观要件来综合反映。也就是说,在概念范畴上,犯罪客体和其他三个要件并不处于同一层次;在司法适用上,从犯罪构成要件中取消犯罪客体,不会给犯罪定性带来困难。【6】

   二是就犯罪构成四个要件的排序提出新观点。通说在四个要件的排序上一直坚持的是“犯罪客体—犯罪客观方面—犯罪主体—犯罪主观方面”的顺序。【7】

   1.针对上述通说的主张,赵秉志依照犯罪的发生逻辑提出了“犯罪主体—犯罪主观方面—犯罪客观方面—犯罪客体”的要件排序。其主要理由是: (1) 刑法学的研究对象不仅仅是犯罪的认定与处理,也包括犯罪行为及其形成过程与发展规律;并且,后者是前者的基础。 (2) “犯罪主体—犯罪主观方面—犯罪客观方面—犯罪客体”的要件排序,反映了“符合犯罪主体要件的人基于其主观犯罪心理态度的支配,实施一定的犯罪行为,进而危害一定的客体”这一毫无例外的犯罪行为本身的发展过程,即这一排序“以行为发展之内在逻辑为依据,鲜明地反映了犯罪行为自身的形成过程与发展规律,故而相对而言更为合理、可取”。【8】

   2.何秉松基于犯罪构成系统论的理论主张,提出了“犯罪主体—犯罪客体—犯罪主观方面—犯罪客观方面”的要件排序。这是因为,“在现实生活中,任何犯罪都是主体对法律所保护的客体的侵害,而主体只有通过一定的中介才能作用于客体。这样就形成了一切犯罪构成的基本结构,即犯罪主体—中介—犯罪客体。在这里,犯罪主体和犯罪客体是犯罪构成这个有机整体的两极,连接这两极的中介是犯罪主体进行的犯罪活动。由于任何犯罪活动都是人的有意识的活动,都是人的内部主观意识与其客观的外部犯罪活动过程的统一,它又可以分为犯罪活动的主观方面 (简称为犯罪主观方面) 和犯罪活动的客观方面 (简称为犯罪客观方面) ”。而且,“在这个复杂的犯罪构成有机整体中,犯罪主体、犯罪客体、犯罪的主观方面和犯罪的客观方面这四个组成部分都是不可分割地相互联系、相互作用,共同形成犯罪构成这个有机整体的性能,其中任何一个组成部分的缺失都会导致犯罪构成整体性的破坏”。【9】之后,何秉松“把犯罪构成的基本结构,即犯罪主体—中介—犯罪客体的结构进一步彻底化。把原来作为主客体的中介的犯罪主观要件与客观要件合而为一,统称犯罪中介”,最终形成了“犯罪主体—犯罪客体—犯罪中介 (犯罪活动) ”的“中国的犯罪构成理论新体系”。【10】值得注意的是,何秉松关于犯罪构成是相互联系的有机统一的整体的观点,为通说所采纳,成为传统犯罪构成理论的一个标志性话语。

   三是对传统犯罪构成体系进行一定程度的阶层化改造,比如:

   1.王政勋提出了以犯罪成立的积极条件与犯罪成立的消极条件为具体内容的犯罪成立条件体系。积极条件包括犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面;消极条件包括行为不属于“情节显著轻微危害不大”的情形、行为不属于正当行为、行为不具有期待可能性。【11】对照四要件体系,这一体系的特点是:将四要件整合为犯罪成立的积极要件,并增设犯罪成立的消极要件,从而试图解决四要件体系始终未能妥善处理的排除犯罪性事由的体系定位问题。

   2.黎宏主张“在现有的犯罪构成体系上,贯彻客观优先的阶层递进理念”,并树立不同意义的犯罪概念。【12】也就是说,必须坚持“犯罪客体—犯罪客观方面—犯罪主体—犯罪主观方面”的要件排序,不得作前后顺序的变动;同时,应当允许存在符合客观要件 (包括客体和客观方面) 但不符合主观要件 (包括主体和主观方面) 意义上的犯罪概念,这就打破了传统上所谓“一荣俱荣,一损俱损”的四要件之间的逻辑关系。可以说,这一改造已经是在四要件体系所能允许的范围内作出的最大限度的阶层化改造。但是,尽管如此,从本质上说,这一经过改造的四要件体系仍然不属于阶层犯罪论体系。这是因为其区分要件的标准仍然是客观和主观,而非不法和责任 (罪责) 。如后文所述,不法和责任的区分以及不法在先、责任在后的位阶顺序,才是阶层体系的根本特征。

   总体而言,前述理论上的尝试虽然提出了一些新的问题和观点,但从根本上说,并未对四要件体系形成根本性的冲击,其通说地位并未被动摇。这是因为,无论是增减其中的要件,还是重新排列要件顺序,甚至在不改变具体要件内涵的情况下作一定程度的阶层化改造,都仍然是在传统犯罪构成理论的基本框架内展开理论构建,最终所形成的各色理论和要件体系,也都不过是四要件体系的变体或者衍生品。而造成这一局面的一个重要原因不妨是,在此一历史阶段,刑法学的比较研究尚未全面、充分展开,多数学者缺乏新的理论视野、资源、方法与工具来对旧有学说、理论和观点展开根本性的批判。

  

二、阶层化的体系改造


   2000年前后,中国刑法学界开始逐步拓展与深化对德国、日本刑法学理论的引介与比较研究。其中,引介在德国、日本居于通说地位的“构成要件符合性—违法性—责任 (罪责/有责性) ”的三阶层犯罪论体系,【13】是一个标志性事件。

   三阶层犯罪论体系的引入,引发了是否要推翻或者重构四要件体系的问题,相关争议至今不衰。一种较为激进的立场是,主张照搬三阶层体系以替代四要件体系。【14】而且,国内已经有刑法教科书采用了“ (构成要件) 该当性—违法性—有责性”的三阶层体系。【15】也有学者在对三阶层体系进行“核心术语的本土转换”之后,提出了“罪状符合性—不法性—罪责性”的阶层体系。【16】总而言之,这些观点都在实质上主张照搬、移植三阶层体系。

   持改良立场的观点则多是对三阶层体系进行改造,或者对四要件体系进行改造以实现一定程度的阶层化,从而形成新的犯罪论体系。比如:

   1.黎宏提出了“犯罪构成客观要件—犯罪构成主观要件”的两层次、递进式犯罪构成体系。“其中,客观要件是成立犯罪所必须具备的外部条件,是表明行为所具有的客观社会危害性的有无以及大小的事实”;“主观要件是成立犯罪所必须具备的内部条件,是表明行为人在行为时的主观责任的有无以及轻重的事实”。值得注意的是,在这一体系中: (1) 四要件体系中的犯罪主体被拆分,和行为主体有关的内容,特别是身份,被归入犯罪构成客观要件;和行为人主观责任有关的内容,比如责任年龄、辨认与控制能力,被归入犯罪构成主观要件。 (2) 正当防卫、紧急避险等排除犯罪性事由被归入犯罪构成客观要件,总称为“排除社会危害性事由”;无期待可能性则被归入犯罪构成主观要件。【17】

   虽然黎宏声称其是对四要件体系进行改良,但从以上所述不难看出,这一体系其实已经从根本上远离了四要件体系。首先,虽然要件的划分标准仍然是客观和主观,但实际上这一体系的客观要件和主观要件基本上对应于不法和责任这两个范畴。其次,这一体系纳入了正当防卫、紧急避险、无期待可能性等犯罪成立的消极要件,并根据其与不法和责任的不同关系,而分别予以归类。这明显和四要件体系对排除犯罪性事由的处理,有本质上的不同。在四要件体系里,排除犯罪性事由的地位不定,处于一种看似在体系内、实际上又不在体系内的尴尬境地;同时,四要件体系也没有在排除犯罪性事由的内部再作类别划分。最后,客观要件在先、主观要件在后的要件顺序体现了阶层化的取向,加之这一体系内的客观要件大体上对应于不法、主观要件大体上对应于责任,这就在实质上与不法在先、责任在后的阶层体系相一致了。

   2.陈兴良提出了“罪体—罪责—罪量”的阶层化体系。【18】“罪体是犯罪构成的客观要件,指刑法分则条文规定的、表现为客观外在要素的不法构成要件”;【19】“罪责意味着行为人主观上的罪过,是在具备罪体的前提下行为人主观上所具有的可归责性”;【20】“罪量是在具备犯罪构成本体要件的情况下,表明行为对法益侵害程度的数量要件”。【21】值得注意的是,陈兴良将传统的犯罪主体要件予以分解,分别处理为罪体要件中的主体要素和罪责要件中的罪责排除事由;将传统上属于排除犯罪性事由,但在四要件体系中难以定位的正当防卫、紧急避险,传统上被归为犯罪主观方面的违法性认识错误,分别处理为罪体要件中的罪体排除事由、罪责要件中的罪责排除事由。【22】从其实质内容不难看出,“罪体—罪责—罪量”体系实际上是一种对三阶层体系进行改良而构建的阶层化体系。

3.张明楷提出了“不法—责任”的两阶层体系。【23】这一体系的提出经历了一个演变的过程。起初张明楷主张,犯罪构成由客观 (违法) 构成要件与主观 (责任) 构成要件组成;客观构成要件表明行为具有法益侵害性,(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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