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谭贵华:农村土地“三权分置”的法律表达

更新时间:2018-11-19 23:03:32
作者: 谭贵华  
由是观之,土地承包经营权似乎不再保留。不过,无论是理论界还是实务界对此均有不同看法。

   在理论界,既有学者赞同将土地承包经营权拆解为承包权和经营权而不再保留,也有不少学者主张应保留土地承包经营权,后者在法学界甚至可以说占据着主流地位。而与此同时,即便认为应保留土地承包经营权,不同学者对于其走向也有不同观点,有主张在现行制度框架下强化其物权属性,亦有主张以其指称中央文件提出的承包权或是经营权(详见前文) 。

   在实务界,从中央及有关部门发布的文件来看,有关土地承包经营权去留的态度也不尽清晰。例如,2014 年和 2015 年中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》和《深化农村改革综合性实施方案》还分别强调要“用 5 年左右时间基本完成土地承包经营权确权登记颁证工作”,“明确和提升农村土地承包经营权确权登记颁证的法律效力”。2016 年和 2017 年的“中央 1 号文件”则通篇未见“土地承包经营权”字眼,就农地确权登记事宜,使用的是“继续扩大农村承包地确权登记颁证整省推进试点”,“加快推进农村承包地确权登记颁证,扩大整省试点范围”这类表述。这是否可以解读为中央已经在为推行“三权分置”而有意淡化土地承包经营权的提法? 不过,同时值得关注的是,2016 年 3 月中国人民银行等五部门联合印发的《农村承包土地的经营权抵押贷款试点暂行办法》仍以“土地承包经营权”为基础设计了一种类型的经营权抵押规则。2017 年通过的《民法总则》亦沿用了“农村土地承包经营权”的概念。

   可以说,土地承包经营权是否保留,是厘定“三权分置”法律表达方案所需要明确回应的起点问题,而这也确为一个不好抉择的问题。如果不保留,对现行制度触动太大,带来的改革成本极为高昂。除非有显见的必要性和效益性,否则不宜做出如此大的变动。而如果保留土地承包经营权,似乎又与中央文件要求不符。

   (二) 承包权如何生成与表达

   关于该问题的分歧主要集中在以下三个层面,正是这些分歧给承包权的法律构造带来了极大困扰:

   第一个层面,承包权从何处分出来。其关键又在于,承包权是否包含于现行法上的土地承包经营权中。根据《分置意见》的表述和有关政策部门专家的解读,承包权包含在土地承包经营权中,承包权乃从其中分离出来。但与此同时,不少学者认为,承包权应包含于集体土地所有权主体制度或者说包含于所有权中,即便要分离也是由此分离出来。如果站在前一立场上,将承包权分离出来,意味着 “土地承包经营权”概念不应保留,而这又回归前文所述之问题。更为重要的是,前一立场实际上还面临《农村土地承包法》的法解释学困境。相较而言,后一立场更能从现行立法中获得支持,但现有主张也并不周延,没有考虑在“其他方式的承包”中非集体经济组织成员亦有承包权这一情况,而这关系到对后续有关问题的理解与应对,不应忽视。

   第二个层面,承包权是否需要作为一项独立的权利呈现。根据一些学者的观点,承包权实为成员权或社员权,不是一种独立的权利类型,也没有必要将其作为一项独立的权利加以规定。更有学者主张将农户承包权改造为集体土地的份额权利,土地不再发包给农户直接占有使用。无论在前述第一个层面持何种立场,如果承包权不作为一项独立权利呈现,这无疑与中央文件要求不符。将其改造为份额权实际上意味着不再实行家庭承包经营,这更是动摇了农村基本经营制度的基石,显然不妥。如果承包权作为一项独立权利呈现,又如何阐释成员权与承包权的关系? 又该以什么概念表达承包权? 对于这些问题,人们的认知可谓莫衷一是,并不统一。

   第三个层面,如果将承包权独立出来,用什么概念来表达。对于这一问题,即便均持“承包权包含于土地承包经营权中”这一立场,亦存有分歧。如丁文主张将承包权从中分离出来并以“承包权” 表达; 蔡立东、李国强等则主张,将经营权从中分离出来,继续沿用“土地承包经营权”指称承包权。当然,如果将“承包权实为成员权,可以成员权替代承包权”亦理解为是把承包权独立出来,那么用 “成员权”概念表达承包权,则又是一种方案。总的来看,以“承包权”表达最契合中央文件要求,但若以“承包权包含于土地承包经营权中”为立场,则又面临承包权分离出来后,土地承包经营权何去何从的困境。而无论以“土地承包经营权”还是“成员权”表达承包权,又都表现为没能落实中央文件要求。这些问题交织在一起,给人以千头万绪之感,不得不认真回应。

   (三) 经营权如何生成与表达

   综观各家所提方案,在这个问题上,基于对“现行法上的土地承包经营权是否包含承包权”的不同认知,大体衍生出两种思路,细节上又有分歧:

   其一,现行法上的土地承包经营权不包含承包权,在此基础上,土地承包经营权即是经营权,可以改称“经营权”,或是根本不用改名。不过,即便都赞同不应触动土地承包经营权,对于农地流转时在土地承包经营权之上设定的实际经营土地的权利该如何表达,又有分歧,如朱广新主张仍可称为土地承包经营权或是称“次级土地承包经营权”; 孙宪忠主张应另外确定新的名称,如“耕作经营权”或是“耕作权”。

   其二,现行法上的土地承包经营权包含承包权,在此基础上,可将经营权分离出来,并命名为“经营权”(土地承包经营权概念可不变,用以指称承包权,或是改名为“承包权”);或者是,将承包权分离出来,土地承包经营权概念改名为“经营权”,抑或继续沿用土地承包经营权概念指称经营权。

   上述诸种观点,究竟孰是孰非,如何抉择? 稍加审视,可以发现问题又回到了原点。这便是,要回应经营权的法律构造问题,首先需要厘定现行法上的土地承包经营权是否保留、是否包含承包权等基础性问题,进而在统一筹划下明确经营权如何表达、性质如何界定等具体事项。这客观上增加了求解 “经营权如何生成与表达”这一问题的难度,而这同时也反映出,在探求“三权分置”的法律表达方案时,需要遵循这样一条逻辑主线,即首先明确土地承包经营权是否保留,接着厘清承包权是否本就独立于土地承包经营权而规定在现行立法中,进而在此基础上确定经营权如何生成与表达的问题。

  

三、农村土地“三权分置”法律表达的务实精神与折中方案


   虽然在“三权分置”的法律表达问题上分歧众多,但亦有共通点,即在尽可能照顾现行农村土地权利概念体系的基础上架构起对接政策上所提出的“三权并立”体系,即便权利称谓与中央文件中的提法不一致。这其中体现出的务实精神和折中( 调和) 思维,应该值得肯定。

   诚如有学者所言,“三权分离”理论的提出和政策的跟进,导致“变法”势在必行,法学界的当务之急是为即将到来的“变法”做好学理上的准备。在此意义上,就“三权分置”的法律表达,确应积极与中央政策的提法相衔接,而非固步自封,严守传统“两权分置”的概念体系。但是,我们也须考虑现有法律制度的稳定性,以尽可能低的改革成本来落实“三权分置”政策。是故,在落实中央文件要求时,亦不应拘泥于形式,而是重在从贯彻其精神着手。

   进一步审视当前理论界提出的各种方案,虽然相较政策上的提法多少有些调整,但基本都是在 “三权”框架下进行设计。在笔者看来,若因政策上提出的是“三权分置”,那么法律上也只能设置三项权利,这种思维仍显教条化,不利于调和制度稳定与政策创新之间的张力。在法律层面落实“三权分置”,应该跳出“三权”框架的束缚。而在这方面,已有学者提出了在法律上可以“四权”实现“三权分置”的主张,但遗憾的是尚未有深入的阐释。在此,笔者提出并围绕这样一种观点展开阐释: 在法律上以所有权、承包权、土地承包经营权和经营权“四权并立”落实“三权分置”是顺势而为的最佳选择。

   (一) “土地承包经营权”概念应予保留,作为“三权分置”法律概念体系重构的前提

   首先,现实中农地并不都会流转,没有必要一律对土地承包经营权再行权利分置。按照有关专家观点,“三权分置”是在农地流转的情形下,对土地承包经营权进行“承包权”和“经营权”分权设置,即承包者将土地的经营权流转给他人而自己仍保有承包权,形成所有权、承包权、经营权“三权并行分置”的农地权利制度。即便认同这种权利分置思路,现实中农地也并不都会发生流转而主要是由承包户自己经营,因而此时也就没有了将土地承包经营权予以拆解的必要。进一步来讲,即便在农地流转时有必要设置一项经营权以体现承包者以外其他主体实际经营农地的权利,也应在土地承包经营权之外创设,而不宜触动土地承包经营权概念,如将其改称为承包权。毕竟我国绝大多数农村还是承包户依据土地承包经营权自己经营土地,若径行将土地承包经营权改称为承包权,那么这些农户的经营权何在? 这难免会引发农民不安,并有诸多其他因小失大的弊端。此外,若认为土地承包经营权并不包含承包权,其实为经营权,可否将其改称“经营权”以对接中央文件提法? 诚然,从理论上讲,这不失为一种方案,但结合现实的改革成本考量,亦有因小失大的弊端,不如通过“增量改革”,即在土地承包经营权之外另行创设经营权的方式来落实。

   其次,弃用“土地承包经营权”概念导致政策法律改动成本极高。“土地承包经营权”这一概念已经存在和使用 30 余年,不仅深入人心,更是为巨量政策法律所采用,包括新近通过的《民法总则》仍沿用了这一概念。仅以北大法宝法律法规数据库的检索结果为例,以“土地承包经营权”为关键词进行“全文”“精确”检索,命中“中央法规司法解释”487 篇,“地方法规规章”8584 篇。可以想见,如果弃用这一概念,需要大面积修改法律,修法成本极为高昂,同时也会造成政策上的混乱。

   再次,弃用“土地承包经营权”徒增确权登记颁证工作成本。从确权登记颁证角度看,无论在是不动产统一登记层面,还是在专项性质的土地承包经营权确权登记颁证层面,我国政策、立法与实践都使用“土地承包经营权”概念。尤其是,我国不少地方已经完成农村土地承包经营权确权登记颁证工作,登记簿上记载的是“土地承包经营权”,颁发的权证是“农村土地承包经营权证”,这些工作已经投入大量的人力和物力成本,如果弃用“土地承包经营权”这一概念,势必要求重新登记和换证,而这将导致大量的资源浪费。

   基于以上认知,土地承包经营权概念应当保留。在笔者所主张的“四权并立”方案中,土地承包经营权表征的是基于承包( 包括家庭承包和其他方式承包) 而取得的经营土地的权利; 经营权则表征的是基于流转取得的经营土地的权利。这种安排,既能维护现行制度基础的稳定,又可以更加清晰地区分、识别权利人的权利来源和内涵,并在此基础上分类设计更为精细化的流转、抵押制度。

   (二) 承包权实际上是已经为现行立法所规定且独立于土地承包经营权的一项权利,理应以“承包权”的称谓与“土地承包经营权”并立呈现

首先,《农村土地承包法》已经就承包权作了相应规定,并使用了“承包权”这一表达。《农村土地承包法》第 5 条规定: “农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。”根据其中“有权依法承包”“承包土地的权利”等表述,该条无疑可以也应该解读为有关“承包权”的规定。这种观点也已经为有关立法部门和理论界的专家所认可。此外,《农村土地承包法》第 47 条更是明确使用了“承包权”这一表达,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《北方法学》2018年第5期
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