【摘要】 过渡法是解决新旧法冲突、确定新旧法效力范围、指引特定法律关系援用新法或旧法的法律适用规范。特定法律关系过渡法规则的确定，首先在于明确客观的“连接点”，然后根据“连接点”，运用形式逻辑，或进一步展开价值取舍与利益衡量，来确定选择新法或旧法予以适用。指引损害救济选择新旧法的“连接点”，是对损害事实进行认定的确认型行政行为或司法行为，产出的“请求权—义务”关系所造就的“待决法律状态”。基于该“连接点”的损害救济过渡法规则，是新法即行适用。这首先是基于待决法律状态，因法律效果未确定有待法律进一步评价而从属新法效力范围的形式逻辑判断；其次是新法优越的实定法“进化论”推定、法律适用统一性的价值追寻的结果。过渡法规则的确定，区别于经原则衡量，适用优先原则获得个案实体裁判规则的方法。

一、问题的提出

2011年1月1日生效实施的《工伤保险条例》(以下简称“新条例”)相比2003《工伤保险条例》(以下简称“旧条例”)，对工伤待遇的计算标准作了重大调整。新条例生效前社会保障部门已经作出工伤认定，但针对工伤认定的生效判决在新条例生效后才作出的情形，工伤待遇确定究竟适用新条例还是旧条例，缺乏明确的指引规则。

对此，第一种主张认为，工伤认定未完成因此适用新条例，理由是工伤待遇按照工伤认定完成时的标准计付，即终审裁判作出的时间。这种主张的潜在逻辑是，申请复议和提起诉讼使工伤认定未完成。理由是新条例第31条的规定：“社会保险行政部门作出认定为工伤的决定后发生行政复议、行政诉讼的，行政复议和行政诉讼期间不停止支付工伤职工治疗工伤的医疗费用。”

第二种主张认为，工伤认定作出后就生效因此适用旧条例。理由在于，工伤认定属于行政确认行为，按照行政行为效力理论，行为一经对外作出就生效。这种主张需要回应，新条例第31条的规定为何不是“行政行为一经作出就生效”的例外。

第三种主张坚持有利于当事人的法律溯及既往支持适用新条例。法律上的根据是《立法法》第93条(修订前第84条)的规定。在单行法未明确规定的情形下，直接以该条规定作为裁判理由，不具有充分说服力。另外，这种主张还有强有力的司法实践支持。与工伤造成后果类似的侵权损害，无论是私人侵权还是国家行为侵权，新旧法适用选择的做法均是，对损害事实认定和赔偿救济的新旧法适用被区分对待。然而，对侵权赔偿和国家赔偿适用新法，最高法院分别给出相反的解释。

新旧法适用选择的二元争议，本质上是对指引选择新旧法予以适用的“法律适用规范”的不同见解。解决冲突新旧法的效力范围的法律适用规范，被称作“过渡法”。因此，上述争议引出的问题是，针对与过去相关的事实，在新法改变旧法的情形下，指引选择新法或旧法予以适用的过渡法规则究竟是什么。

新旧法冲突时，如何确定指引选择新旧法的过渡法规则，是法制变革中时常遇到的问题。指引损害救济新旧法适用选择的过渡法规则为何以及如何确定，首先是传统法律溯及既往理论未能有效解决的问题，其次是“法律原则具体规则化的证立理论与方法”未直接关注的问题。

二、确定过渡法规则的原理

(一)过渡法规则的构成要素

对于法律冲突，必须运用法律适用规范来解决。法律适用规范由“范围”与“系属”两部分构成。冲突法规范的“系属”中，借以确定特定法律关系应当适用什么准据法的根据，被称作“连接点”，其是将“范围”与“准据法”连接起来的纽带或媒介，同时反映了法律关系与特定法律之间存在实质联系或隶属关系。过渡法规则的确定，必须选择一个客观的“连接点”，据此来确定特定法律关系，与新法还是旧法存在实质关联。

(二)过渡法规则中的“连接点”

过渡法中的“连接点”涉及两条时间轴和具体节点的确定：一是新法取代旧法，其中客观的时间节点为“新法生效”。二是面对新旧法适用选择的具体案件的不同发展阶段。

以法不溯及既往为中心的过渡法规则中，“既往”是指引选择新法还是旧法适用的“连接点”。对“既往”而言，则有事实自然终结和法律评价终结两种判断标准。以这两个判断标准为基础，以新法生效时间为参照，理论上可将案件事实，分为新法生效前和生效后发生的事实。新法生效前的事实，具体表现为：一是新法生效时未终结，即持续性事实。二是新法生效时已完成、但法律评价未完成的事实。三是新法生效时事实终结且法律评价已完成。其中，新法生效时法律评价已完成的事实，会造就法律效果不持续和持续两种状态。案件所处的不同发展阶段和法律评价完成后的两类形态，均是可确定的客观状态，理论上都可成为指引选择新旧法予以适用的“连接点”。

(三)过渡法中的新旧法选择原理

以上可能的“连接点”，并不必然对应着唯一的新旧法适用选择。即便客观的“连接点”确定，仍不能直接得出唯一的新旧法适用选择指引，而是总体上呈现出两组对立的选择：法不溯及既往与有利于当事人的溯及既往，新法即行适用与旧法延续。这两组对立的选择，包括着不同的原理。

每一法律关系新旧法适用选择的确定，是判断“连接点”与新旧法从属关系的形式逻辑运用和展开价值取舍、利益衡量单独或综合作用的结果。价值或利益取舍，可认为是原则的取舍。其中，法律的安定性、新法优越以及法律适用统一性原则等，属于“形式原则(理由)”；而保护当事人既得利益和信赖利益等，或维系其他旧法欲确保的价值则属于“实质原则(理由)”。立法者在确立过渡法规则时，需同时考虑形式原则和实质原则。新旧法选择背后的形式原则，总体上取决于“连接点”是从属新法还是旧法。需要立法者作出选择的是，在出现实质原则与形式原则的取向不一致时，立法者对两类原则进行裁量取舍。通常的选择是，实质原则具有优先性。

三、损害救济过渡法“连接点”的确定

(一)损害救济前阶的行为认定已经完成

新条例第31条的规定，除表明工伤认定属于行政行为外，也已认可了工伤认定是生效的行政行为。根据在于，行政复议和行政诉讼制度主要针对的是生效行政行为。理由是：其一，撤销作为否定被复议或被诉行政行为效力的主要手段，是以行政行为生效为前提。其二，另一个重要的间接证据是申请行政救济不停止执行。

工伤认定作为典型的行政确认行为，并没有为相对人创设需要执行的具体义务。工伤认定仅确认了当事人的法律地位，并非是对申请救济不停止执行的否定。工伤认定作出生效后，至少具有公定力和拘束力。第31条的规定可以理解为，工伤认定的这两种效力，不受申请行政复议和提起行政诉讼的影响。医疗费不停止支付，并非是工伤认定行为属性的必然逻辑结果，而是医疗费的特殊性所致。

(二)已完成的行为认定不是“连接点”

工伤认定阶段的“产出”，形成了“霍菲尔德术语”中的“请求权—义务”关系，但该法律关系未从实体上明确一方当事人享有的权利，以及另一方当事人应履行义务的具体内容为何，因此，“请求权—义务”关系内容的实体化，需要后续的救济责任确定阶段来解决。救济责任确定的核心任务，是通过对义务内容的确定，实现救济责任内容的具体化。这一阶段将前阶“输送”的“请求权—义务”关系，转化为“权力—责任”关系，由有权的主体依法确定义务方的给付责任。即便在当事人协商解决的情形中，当事人就赔偿内容的协商确定，所行使的仍是“霍菲尔德术语”中的“权力”，因为协商被认为是双方共同决策的过程。“请求权—义务”关系与“权力—责任”关系的内容和客体不同，二者属于不同法律关系。

以工伤认定为代表的确认型行政行为，以及私人侵权、国家侵权司法认定行为，与后阶段的损害救济，分别处理不同法律关系，指引二者选择新旧法的“连接点”，应区分考虑。

(三)待决法律状态作为“连接点”

在行为认定完成后，损害救济责任确定之前，可锁定的最终客观环节是法律效果未确定的持续法律状态。该状态具有双面性：一是法律状态的跨越新旧法。二是既作为法律评价完成后的产物，又是等待法律评价的对象。该二重属性，使其不同于客观上已终结的事实，也区别于法律效果已确定的法律状态，其本质上仍属于广义的法律评价“未完成”的法律状态。

四、损害救济新旧法的适用选择

(一)“有利于当事人的溯及既往”的解释不成立

“有利于当事人的溯及既往”适用的前提案件事实已经终结、法律评价已经完成且未产生持续的法律效果。对于损害救济而言，虽然前序的事实已终结、行为认定法律评价已完成，但忽略其“连接点”跨越新旧法、作为待决法律状态的持续属性，将其强行解释为“既往”事实并不适当。

除非法律明确规定必须适用有利于当事人的新法，否则，“有利的法律溯及”仅作为一项法律原则而存在。在法律无特别规定时，一般坚持的“不溯及推定”，即对法律的溯及力有疑时，推定为不溯及。

此外，“有利于当事人的法律溯及支持适用新条例”的适用，隐含的一个必要条件：个案中仅存在国家和与之相对的另一方私主体，而不存在利益竞争的多方私主体。如果个案中存在利益相互竞争的多方私主体，且每方利益均值得法律保护，就不能简单地认为应保护某一方。

(二)损害救济选择新法予以适用的解释

1.“新法优越推定”原则能被证成。损害赔偿、补偿规则具有强烈的“非纯粹法”属性。新的赔偿、补偿法律规则作为立法或政策进化更新的“成果”，相比“不合时宜”的旧法规定，应当获得优先适用。

2.“法律适用的统一性”原则应被遵循。新法即行适用所追求的法律统一性价值，在损害救济领域，也同样重要，这种统一性可体现为法律适用的平等性和救济的公平性两方面。损害救济，如不考虑过错程度导致的责任分担问题，那么应当重点关注损害带来的后果。不管损害发生在新法生效前，还是新法生效后，损害带来的后果客观上是类似的。除能够采取恢复原状的救济外，其他的人身损害救济的目的，尤其是金钱救济，不是让受害人损害能够得到完整修复，而是让权利人能够应对当前和未来的生活。

3.反对适用新法的实质性原则(理由)不存在。首先，并不存在既得权利因适用新法而遭受损害。其次，不存在应受到法律保护的信赖利益。

五、结语

本文的发现，首先是立法论上的过渡法规则。旧法秩序下产生、但法律效果延续至新法生效后的未决法律状态，作为一类客观“连接点”，其指引的新旧法适用选择规则为“新法即行适用”。

其次是裁判论的技艺。在个案中明确过渡法规则，必须探寻指引特定法律关系选择新旧法的客观“连接点”，根据“连接点”初步锁定案件事实与新旧法的从属关系，并探寻支持适用新旧法的形式原则来确定新旧法的选择。如存在反对按照形式原则的实质原则，则需要查明，该具有优先性的实质原则，是否已经为立法者所明确，否则，裁判者不得直接适用实质原则来决定新旧法的适用选择。

再次是原理性的判别标准。在涉及行为认定与法律责任或效果确定可分离的案件中，对于行为认定之后的法律责任或效果确定，是否有必要单独确立过渡法规则取决于，行为认定阶段的“产出”是否构成待决“请求权—义务”关系。

【期刊名称】《中国法学（文摘）》【期刊年份】 2018年 【期号】 5