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阮堂辉 陈俊宇:人格要素的财产价值与人格权关系之辨

更新时间:2018-10-23 01:05:52
作者: 阮堂辉   陈俊宇  

  

   【摘要】 我国1997年《刑法》第90条对民族自治地方的刑法变通作了明文规定。但在程序法领域,对于民族地区刑事纠纷解决多元化机制,刑事诉讼法未有规定,这导致了民族涉刑习惯与现代基本法律格格不入的情状。在少数民族地区刑事司法实践中,刑事和解实践存在颇多问题,如和解过程中,民族涉刑习惯法与现代法律精神理念的割裂、冲突,刑事和解无底线等问题。这些“灰色”或“黑色”和解(如纵容强奸),背离了社会的良性发展,不利于民族地区法治进步。民族地区刑事和解实践存在正当化的基础,应在整理涉刑习惯法基础上,提升司法素质,坚持人权保障基本底线,健全和完善少数民族地区刑事和解制度。

   【中文关键词】 刑事和解;民族习惯法;涉刑习惯法;基本人权

  

一、问题的提出

  

   2003年12月某晚,尼某到罗某的妹妹家串门,罗某的妹妹和家人正在看电视。尼某撬罗某妹妹家的门时,被罗某发现。在离门口五米左右的地方,罗某被尼某用刀刺中,当场死亡。罗某被杀后,罗的兄弟和亲属准备找尼某及尼某的兄弟报仇,当地公安机关和乡政府得知情况后,找到罗某的家属,要求罗的兄弟和亲属通过法律途径解决此问题,同时,劝尼某去公安机关自首。

   罗某的后事处理完毕后,尼某未去投案自首,导致罗、尼两家的关系持续恶化。在通过正规法律程序不能很好解决这一案件的时候,当地民间习惯做法起了主导作用。在双方僵持的时候,尼某的父亲到藏族寺庙找主持活佛,要求其出面解决两家的矛盾纠纷,以免再发生仇杀事件。在活佛主持下,罗某的亲属同意调解。尼某家人准备好协商地点,搭好帐篷,双方的亲属和邀请的中间人约18人参与。在活佛和中间人的主持下,经两天的协商,双方同意尼某亲属赔偿罗某亲属15万元,赔偿时间为一年,并对是否追究刑事责任也达成协议。基于赔偿事宜已解决,被害人家属要求公安机关对尼某进行从轻处理。该案经法院审理后,尼某被判有期徒刑3年缓刑3年。这样,经民间权威主持调解,司法机关作出了基本顺应双方意愿的裁判。此案收到良好的社会效果,两家的仇恨得以消除,裂痕得到弥合,双方亲属保持原有关系,没再发生任何纠纷或矛盾。[1]

   上述民族地区刑事和解现象作为一种社会实践活动在各少数民族地区大量存在,形成了纷繁复杂且风格迥异的民族地方习俗,并进而演化为一种独具特色的地方民族法律文化,如前例所涉的藏族地区“赔命价”习俗。那么,针对上述少数民族地区刑事和解现象,有几个问题有必要做进一步研究:其一,民族地区刑事和解实践的正当性基础何在?即民族地区刑事和解实践是否具备理性基础;其二,民族地区刑事和解实践是否具有合法性依据?此为狭义上理解的合法性,即合符法律性;其三,现代司法体制与民族地区刑事和解实践的互动问题,也即国家法层面对民族地区刑事和解实践的回应问题;最后,民族地区刑事和解实践的历史趋势和发展方向问题。本文将就以上几个问题一一展开讨论,以期对民族地区刑事和解制度的构建厘清一些思路。在回答上述问题之前,笔者拟先对民族地区刑事和解实践状况做一些考察。

  

二、民族地区刑事和解的实践模式考察


   我国研究者对刑事和解的实践模式进行了综合考察。如有学者梳理出了实践中的五种刑事和解模式:(1)被害人与加害人和解模式;(2)司法人员调解模式;(3)人民调解模式;(4)联合调解模式;(5)圆桌会议模式。[2]也曾有学者专门做过调查,总结出三种刑事和解实践类型:(1)加害人—受害人和解模式;(2)司法和解模式;(3)人民调解委员会和解模式。在这三种模式中,司法和解模式运用较为广泛,而其中检察机关主导的刑事和解实践所占比重最大。[3]上述分类探索值得肯定,但其研究还存在一定缺陷,这主要在于,无论上述五分法抑或三分法都只解决了刑事和解实践模式在形式上的分类问题,仅反映了刑事和解实践的形式特征和程序特征,未触及刑事和解的实质性问题,即刑事和解实践的法源选择及和解的目的等问题。笔者拟在形式分类的基础上,进一步追溯民族地区刑事和解的实质特征和意义。

   笔者经过实地调研和文献梳理认为,民族地区刑事和解的实践模式基本上可分为以下三种类型:(1)形式上民间消化、实质上纠纷交涉型模式。此种和解模式,因未得到官方认可,笔者暂称之为刑事和解的“黑色模式”。民间自我消化模式虽未得到官方或现代法律的认可,但因其可能取得的良好社会效果和较强的协议执行力,在少数民族地区屡盛不衰。例如:湖南省花垣县民乐镇新水村的男青年石某,在赶秋会时认识了邻村的女青年吴某。在双方约会期间,按当地苗族风俗,二人交换了定情信物,不久,石某向吴某要求发生性关系,女方拒绝了。男方最终以暴力得逞。女方父母得知此事后,非常生气,请求寨中主事的长辈前往男方家中交涉,要求石某赔偿女方10000元。男方以本地风俗为由,拒绝经济赔偿并外出打工。女方长辈告诉石某父母,若不赔偿,将把石某告到派出所。石某的父母只好屈服,答应私了,双方最后以6000元赔偿费达成协议。[4](2)形式上民间消化加官方追认、实质上社会治疗型模式。如本文开始提到的尼某杀害罗某的案件,就是通过活佛等民间权威主持调解,双方达成和解协议(包括民事和刑事纠纷),最后交由代表官方的公安机关予以确认执行的典型案例。此种模式因官方最后的被动介入,笔者权且称之为“灰色模式”。在这一模式中,国家现代法律规范没有被严格遵守和执行,官方的介入只是在司法或执法主体层面使案件的处理获得“合法”外衣,体现了司法主体在执行国家现代法律方面的能动性。此模式更深层次的“合法性”只能从司法能动性和法律的“活法性”方面进行解读。(3)形式上官方主导、实质上法律教化型模式。笔者称之为刑事和解的“白色模式”。此种模式在司法实践中主要表现为由公检法等司法机关主导,按照现行法律规范或现代法律精神的要求处置纠纷,在处理方向上基本符合国家“大一统”法律的整体要求,在结果上实现了所谓“法治现代化”的目标。从实质上说,它属于正式司法裁判的异化形式,与正式司法裁判本质上并无二致。

   日本学者棚濑孝雄在谈到纠纷调解模式时,提出判断型、交涉型、教化型和治疗型等四种调解模型。[5]其中判断型与教化型调解模型特别追求与现代法律的贴近度,始终追求“现代法律规定是什么”,以及“用现代法律来规范与调教一定的社会关系”等目标。交涉型与治疗型调解模型则不关注上述两个有关现代法律的问题,它们只关心纠纷处理的社会效果,即纠纷是否得到处理、纠纷双方权利是否处于平衡、社会关系是否归于平复,也即社会关系是否得以治疗等问题。笔者将之与少数民族地区刑事和解实践模式进行对比,发现其所界定的判断型和教化型模型与笔者前文所述的刑事和解“白色模式”极为相似,它们的共同特点是纠纷解决的主导者一致努力或尽力去“发现法律上正确的解决”。而他所谈及的交涉型和治疗型模型则又与笔者前文所述的“黑色模式”和“灰色模式”类似,比如前文所举的藏族地区尼某杀害罗某案,最终依据藏族地区“赔命价”习惯法解决,这基本属于典型的“民间消化,官方追认”模式。在这一案件解决过程中,民间调处者(活佛)与之后的司法官员都未关注和强调“现代法律是如何规定的”这一命题,他们更多地考虑(抑或是本能地选择)了实现治疗型的社会效果,此案件的处理,无论从实体还是程序上完全脱离了现代法律规则的束缚。

   从研究对象和研究方法角度讲,刑事和解实践的“黑色模式”和“灰色模式”属于社会学范畴,社会学领域问题应该通过社会学方法来解决。从社会学角度审视上述两种实践模式,我们能做的主要包括两方面工作:一是用“旁观者”的眼光去考察它们,去探寻、发现、梳理、分析、归纳这些现象;二是可以作为“参与者”通过制定政策或法律制度来引导和促成它们的良性发展和变迁。但后者的努力效果是不确定的,效果和结局也可能适得其反。正如苏力教授所言:“习惯将继续存在,将继续随着人们追求自己利益的过程不断地重新塑造和改变自身。只要人类生生不息,只要社会的各种其他条件还会发生变化,就会不断地产生新的习惯,并将不断且永远作为国家制定法以及其他政令运作的一个永远无法挣脱的背景性制约因素……。”[6]刑事和解的“白色模式”,即官方主导模式,是指由官方某一机构作为主体,按照法律、法规既定的规则,在现行法律框架内,来主导控辩双方达成和解协议,最终处理案件的方式。此种和解模式现象,因主要围绕刑事和解规范性文件的制定、和解规则的执行、和解效果的法律评价等法律问题而展开,所以其可归入纯粹法学范畴,它与前述两种刑事和解模式现象分属两个学科领域,拥有各自话语体系。法学范畴的刑事和解实践在一定程度上可以适当促进或推动社会学范畴的刑事和解实践朝着理性发展、变迁,逐步实现刑事和解的“合法性”。[7]作为法律人,其在刑事和解领域能够做的,并且可能做到的就是通过构建和实施合理的刑事和解制度,尽最大可能去引导刑事和解实践的良性发展。

  

三、民族地区刑事和解实践的正当化基础


   民族地区刑事和解实践的“暗流”,以及其背离国家制定法独立运行的种种样态形成与存续,有其深刻背景和原因。从宏观理念角度说,它和近现代法律现实主义法学思潮的发展流变与现实法律文化多元语境是并行不悖的。从微观的制度角度分析,近年来,诸如恢复性司法制度的讨论与建构,调解、和解等多元纠纷解决机制的实践等为民族地区刑事和解实践的存续和改革奠定了一系列话语基础。

   (一)法律现实主义运动发展思潮,为民族地区刑事和解实践提供了理论支撑。“法律应当被严格遵守”不仅是法律实证主义秉承的理念,在现代法治社会与“一切把法律视为统治器械之一”的社会中,这一说法也基本被奉为圭臬。然而,随着人们对法律的认识和理解不断深化,法律规则与现实社会的矛盾冲突逐步进入人们视野,并引起较多关注。实际上,亚里士多德早在2000多年前就已经洞察并深入分析了这一冲突现象:“即在司法时,可能会出现这样的情形,如法律规则的一般性和刚性可能会在个别案件中导致困难”,因为“法律所考虑的是多数案件,亦即典型的和一般的情形,但法律对特殊的情况无法加以说明”,这样,“如果出现了这种情况,法官就可以背离法律的字面含义,并像立法者所可能会对该问题做出的处理那样审理案件”。[8]

   法律严格规则主义思想的核心即严格恪守制定法细密规则,这一思想在社会学法学和法律现实主义运动蓬勃兴起的19世纪末遭到严重批判。例如法国社会学法学的代表人物热尼(Geny)就认为:“法律的正式渊源并不能够覆盖司法活动的全部领域,总是有某种领域要依靠法官的自由裁决权来决定,在这种领域中,法官必须发挥其创造精神和能动性”。20世纪初,强调裁判过程中的直觉与朴素情感因素的德国自由法运动将这一思想发展到了极致。[9]

近现代以来,在英美普通法实践中,制定法与法院正式判例的背离越发引人注目。在此过程中,司法者对制定法近乎苛刻,乃至背离本意的解释“显系基于一种确信,即立法者‘往往把法律改得更糟,而司法者的任务是把立法者干预的害处尽可能加以限制在最小范围内’,‘具有保守倾向的英国法官运用上述原则来限制和阻挠他们认为不合自己口味的现代社会立法,(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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