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林冰茹:比较法视野中的行政合同界定标准——以当事人权利保障为出发点

更新时间:2018-10-20 00:48:03
作者: 林冰茹  

   摘要:  现当代行政主体在完成国家任务与社会建设的过程中,引入了公私合作的模式。通过对不同法系之公私合作契约的简要分析,以法国、德国与英国、美国为例,发现其范围各不相同,但都有其历史基础,及演化而来的配套权利保障与救济制度。较窄的界定范围对应有效的私法保障途径,较宽泛的界定范围对应强有力的行政法保障与救济措施。我国行政合同与其他私法契约之间的界限并不清晰,且相关制度对合同当事人的权利保障尚待完善,缺乏相应配套措施,相较而言私法途径更具可行性,故应重新审视行政合同的界定标准,通过功能比较,整理、分析现行标准的内容要素,以减少行政合同与私法契约之间的模糊地带,避免私法契约被强行归入行政合同范畴。

   关键词:  行政合同;界定标准;比较研究

  

引言


   社会的高速发展对政府行政及行政法理论提出了更高的要求,为完成新时代的国家任务,传统的消极行政模式转变为积极行政模式,行政内容增加了给付行政与引导行政,政府承担起更多的主动促进社会公平、社会发展的功能,提供生存与照顾也越来越多地成为现代国家的行政任务。[1]在国家任务的完成与社会建设中,出现了民间资本的引进及私人参与公共治理等公私合作现象,合作理念体现在行政执法和行政管理等领域。[2]行政合同作为现代意义上的新型行政管理手段,对其的探讨也随之兴起。[3]在“依法治国、依法行政”的背景下,行政合同理论的发展具有显著意义,行政合同是现代行政法中合意的民主精神与行政性的具体结合,其制度架构、救济手段、制度衔接以及功能展望等都需建立在概念界定的前提之上,然而世界各国基于实际国情与司法实践的考量,对“行政合同”的内涵界定不尽相同。我国在此领域的理论发展也有待完善,尚不足以拟定统一标准,以清晰界定行政合同的内涵与外延。

   不仅在定义与范围方面众说纷纭,“行政合同”的概念称谓也尚未完全统一。我国台湾地区诸多相关著述称之为“行政契约”,而我国大陆实定法采用了“行政协议”的说法,学术讨论中又多采用“行政合同”进行论述,相关译作的使用更是说法不一,例如“公法契约”“政府契约”与“公私协议”等等。本文拟采用“行政合同”一词对其涵射范围进行分析,以保持与大陆学理通说的统一性,对其他法律制度下的近似概念也藉由“行政合同”概念进行类比理解。

   通过对各国理论实践的观察,发现“行政合同”的各内容要素也不是非此即彼的存在。从不同立场出发即可得到不同的“行政合同”内涵与范围。本文尝试通过对各国不同理论框架下之行政合同的界定标准及其范围的分析,主要从保障合同当事人的权益的角度出发,保证合同相对人的合法权利不受损害、权利救济具备有效性的同时,兼顾行政主体行政管理目的的公共利益,对“行政合同”的界定标准中的不同内容要素作出评析,区分行政合同与私法契约[4]之界限。

  

一、不同理论框架下的行政合同界定标准


   (一)“公共服务”与“财务平衡”理论基础上的法国行政合同

   素有“行政法母国”之誉的法国,常被视为行政合同制度的起源地。相较其他大陆法系国家,法国行政法的重要特点在于判例法这一主要法律渊源,尽管类型化的行政合同现逐渐被立法所固定,但有关行政合同的识别标准仍是由法国最高行政法院所创设,并通过大量案件予以释明的。

   法国最高行政法院所创设的识别行政合同的理论,可概括为代表理论、透明理论和国家本质性任务理论。[5]王名扬教授将识别标准归纳为更加具体的三点:第一,合同当事人中必须有一方是行政主体;第二,直接执行公务的合同;第三,超越私法规则的合同。其中第一项标准有两种例外情形:公私合营公司和建筑企业所签订的高速公路建设合同及国有公路建设合同;第二项之直接执行公务的合同可发生在两种情境下,一是合同的当事人直接参加公务的执行,二是合同本身即是执行公务的一种方式;[6]第三项标准由法国最高行政法院在1912年的“孚日山花岗岩公司”案中创造,要求行政合同具有“超越普法之条款”或者合同“所处的外部规范环境”存在特殊权力要求,例如合同缔结的强制性逾越私法范围。[7]在满足第一项标准的前提下,二、三项标准择其一即可被认定为行政合同。

   简言之,法国法院所认定的行政合同是指行政主体经和合同相对人协商,依双方意思表示的一致,而在双方当事人之间创设、变更或消灭某种权利和义务的行为。[8]这里不同称谓的识别标准并无实质区别,皆界定了较广范畴的行政合同定义,[9]该定义下的行政合同对公权力行使的涵盖面较大。申言之,法国行政合同的一大特征便是行政特权的体现,即对行政优益权的突出强调。而行政优益权理论与法国的司法二元主义的形成脱离不开干系。法国大革命前的行政权力独立性阙如,因而启蒙运动与大革命后,逐渐强大的行政系统对司法系统始终持警惕态度,并通过制宪议会将司法职能与行政职能永久性分立,行政系统内设专门法院管辖行政诉讼案件,确立了司法不得干预行政的原则。该原则在行政合同理论的落脚点,便是公共权力的行使优位于私法契约理论的“意思自治”原则,因为合同相对人的司法救济无法介入行政合同。[10]

   在这样强行政、弱私法的制度安排下,行政主体的合同救济即可通过行政优益权中的单方性制裁权得以实现。合同相对人违反合同义务时,行政主体可行使的制裁权包括解除合同[11]、罚款和代履行等措施。制裁虽然是合同外的干预权力,非约定性,但采用了过错原则,即无过错便无制裁,在一定程度上也是对合同相对人的一种保护。

   为与行政主体的特权相平衡,法国行政合同的制度安排中还设置了特殊救济,即于立深教授所概括的“财务平衡原则”[12]。不论行政主体有无过错,无过错的合同相对人都不应当遭受因行政行为,而直接或间接造成的财物损失,以及不可预期的严重损失。前者包括行政主体违反合同义务、滥用特权等有过错行为,以及合同外的其他行政行为,如增收合同标的原材料的税费等无过错行为,导致合同相对人成本的大幅增加,此类情形可向行政主体请求完全性的补偿,以实际全部损失为限;后者多发生在战争、天灾和经济危机等情况下,可请求行政主体共同承担损失,以保障合同的继续履行为限。[13]若相对人不履行合同义务而受到制裁,则另当别论。

   法国行政合同的识别标准将大量涉及公权力行使的合同纳入行政合同范畴之内,均被视为广义的行使公权力的公共管理行为,与其行政体系内部对双方的救济之有效性相匹配,与此同时,法国公法的“公共服务”原则也为此提供了正当性基础,行政权再强势,其出发点还是提供充分的公共服务,这一思想由来已久,为人民所接受与认可。

   (二)“公私二元对立”到“新行政法学”背景下的德国行政合同

   根据德国《联邦行政程序法》第54条,行政合同作为行政行为的替代性手段,应当是一种建立、变更、消灭公法范畴的法律关系的合同。[14]根据定义来看,合同主体也不仅限于行政主体与行政相对人,还包括原则上平等、不具有隶属性的行政主体,以及具有公法上的权利义务关系的私人之间,可见德国行政合同的内涵在主体范围上大于法国行政合同。尽管如此,对行政合同的界定起主要作用的还是合同法律关系,在满足主体要件的前提下,界定标准大致可分为以下三点,具备其一即可被认定为行政合同:(1)目的是执行公法规范;(2)包含有做出行政行为或者其他主权性职务行为的义务;(3)针对公民的公法上的权利义务。[15]可见行政特权并非构成要素之一。

   由于公法关系的边界在德国行政合同标准中占有重要比重,公法与私法的划分与行政合同的界定标准密切相关,公私法发展的几个阶段对行政合同的认定范围的变化产生了深远影响。

   十九世纪晚期,公私法的二元对立要求行政主体严格遵循依法行政之道,行政合同属于法律保留事项,没有法律的授权,行政主体甚至不得缔结行政合同。[16]简言之,行政主体将有很大可能性藉由私法契约的形式行使公权力,以“契约自由”逃避依法行政原则的约束,进而威胁到合同相对人的合法权益。例如特许经营协议虽有公共利益的指向,但因涉及经济关系可被行政主体解释为私法契约。[17]相较法国行政合同体制,德国行政合同制度并未对“财务平衡”原则作出明确法律规定,人民难以通过行政诉讼等手段获得救济,行政主体的优势地位较为明显。限缩型的行政合同界定标准将大量本应符合现行政合同标准的契约认定为私法契约,导致了“公法遁入私法”之困境。

   为解决理论与实践困境,汉斯·彼得·伊普森提出了著名的“双阶理论”,将行政行为划分为不同阶段,根据各阶段不同的法律特征适用不同类型的法律,至今仍为德国法院,乃至我国行政法学界所用。结合我国的行政合同理论与司法实践来看,行政合同的决定阶段应属于行使公权力的公共管理行为,涉及公共财产的处分与管理,行政主体的意思表示受到公益目的的约束,应适用公法;而行政合同的履行阶段则是前阶段公益目的的执行,大部分问题通过引用合同条款即可解决,总体上属于一般契约行为,适用私法。由此可控制大部分企图遁入私法的行政合同,通过严格的公法规则保障合同相对人的权益,利于其权利救济。否则在私法自治的契约中,合同相对人在大多数情况下,却只能在行政机关事先拟好的格式合同上签字,相对行政主体而言,实际上是受到了更具强制性的约束。

   20世纪50年代,行政私法理论的提出对双阶理产生了较大冲击。双阶理论自身存在民事意思表示虚化、人为割裂统一的生活关系等问题,似乎可以通过将行政合同统一于私法管辖之下,并横向加以公法约束解决。大量建立在双阶理论基础上的行政合同皆被纳入私法领域,就行政合同的界定范围而言,应当是大幅度限缩的。而公法约束的落脚点便是宪法法律对公民基本权保护的强化,总体而言,对合同相对人的权益保障优于公私二元对立时期。

   但新行政法理论的兴起向公私二元对立的传统提出了挑战,而立足于公法与私法严格分立的行政私法理论自然受到了质疑与批驳,进而双阶理论得以复兴。[18]在此背景下,行政合同被拉回了公法规制,但出于民主正当性的考量,仅将具有公法关系的合作契约纳入行政合同范畴,即保证了行政合同所约定的行政任务的完成质量,又体现了对公法规制下的合同对相对人的权利保护更为具体的优势。[19]例如,合同相对人不履行合同约定的给付义务,行政主体也只能通过行政诉讼的方式,向行政法院提起一般的给付之诉。[20]与此同时,经历了基本权利全面发展的德国公法,亦可将行政私法理论所强调的公法约束,以保障基本权利的救济方式,适用于双阶理论下的行政合同,在原有的“依法行政”基础上,加强对合同相对人的权利保护与救济。

   (三)英美法系中以主体为标准的公私合作契约

   英美法系并无大陆法系中公法与私法严格区分的传统,行政主体签订的合同皆可诉诸普通法院寻求救济,可避免诸多公法私法划分中的理论困境。此外,由于英美的法律体系在总体上与我国大陆相去甚远,借鉴意义在一定程度上也不如大陆法系。

在公私合作制度的基础上,英国政府所签订的契约暂不考虑行政主体之间的契约,也与本文总体论述对象保持一致。英国的法治原则保障一切公民在法律面前平等,官吏在执行公务时不享有任何特权。(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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