返回上一页 文章阅读 登录

田雷:第二次的相逢:论外国法研究的历史转向及其中国问题意识

更新时间:2018-10-19 17:40:32
作者: 田雷  
势必预设着外国法存在着一种跨越时空、普遍适用于各种部门法门类的本质,在此基础上,所有的探索都是化约主义的,都是要透过纷繁复杂的表象而看到法律的本质。似乎对于我们这些学习者而言,只要抓住法律是什么这一根本问题,那么其他问题都可以纲举目张,得到解决。在这一思维定势下,法哲学是高大上的,相比之下,法律史尤其是外国法律史,就成为了一个边缘学科。向历史转向,就意味着我们要少谈些主义,多研究些具体的问题,在外法史的研究中把“时间”找回来,最终是为了发现法律的复杂性以及法律历史的偶然性和开放性。如罗伯特·戈登所言,“法律史的好处之一就是它能为学者提供某种灵活性,让他们看得见法律的许多面向,而不是如法哲学那样,必须要定义法律的本质,法律要么是某种性质的,要么就是另一种不同性质的。”

   向历史转向,并不是说我们需要更多的学者改换门庭,转行进入外法史的研究,也不意味着外法史的研究就是多多益善的。严格地说,当下的外法史研究恰恰是前文批判的套路化写作的重灾区。我们常见,论者在历史进程中任意穿越,如天马行空,也如蜻蜓点水,在笔法上往往截取历史进程中的某一断点,而缺乏可以称得上绵延连续的时间维度。这样的外法史研究,注定只能成为法哲学的注脚,因为它们能做的,只不过是确证了某种法哲学流派所概括的法律本质而已。在此意义上,优秀的外法史研究,甚至是真正有他山之石之意义的外国法研究,必须要纵向地打开制度生成的历史语境,对某项法律制度在较长历史时段内的来龙去脉进行深描。打个比方,我们对外国法的研究,不能只是选取某个时间剖面进行照相,而是要覆盖某个较长时段进行跟踪拍摄。

   一旦进入这种在时间维度内绵延的历史,不是用法哲学的某种流派去裁剪材料和呈现历史,而是以史立论,那么奇妙的事情就随即发生:我们此前对西方法治先进国家的认知,以及在这些认知基础上所得出的曾经以为是天经地义的法治理论都有可能被颠覆,在历史的显微镜下,“一切坚固的东西都烟消云散了”。这种回到事发现场的历史叙事,就有可能变成一团剪不断理还乱的乱麻。于明教授出版于2015年的《司法治国:英国法庭的政治史》,是近年来少有的一部优秀的外法史专著。说它优秀,就在于作者由始至终都在摸索着一个被许多同行想当然地遗忘的问题:若历史果真就是如此的一地鸡毛,那么法制史的研究和叙事又如何可能?在书中,作者曾发出这样的感慨:“或许,就像福柯在他的‘谱系学’理论中所揭示的,真正的历史,恰恰存在于‘无数偶然的事件堆中,没有里程碑,也没有一个原初的坐标系,而历史研究的意义即在于在那些‘出人意料的地方’或是‘通常认为没有历史的地方守候这些事件’,并尽可能细致地将这些偶然事件从相互交错、层层积累的谱系中重新展现出来。”

   在一种时间绵延的历史观之下,每一种法律制度,就其形成而言都是偶然的,没有什么天定命运。当下的制度,大都是相关政治力量在不断博弈中所形成的一种暂时均衡,其状态并不稳定,只要有新的力量介入或者原有的势力对比发生改变,就有可能打破既有的均衡,出现制度“变迁”。我曾翻译过一本美国法律史的名著,书名是《事故共和国》(The Accidental Republic),题中的“Accidental”这个词就是一个双关语,它首先是“事故”的意思,交待了本书的研究题目——美国工业事故法在20世纪之交的转型及其历史动因;其次又有“偶然”的意思——整个发展过程是非预期的,没有任何预先写就的剧本。悖论就是,在进入历史之后,研究者很快会发觉,等在那里被我们去发现的“历史”并不存在,历史叙事如何可能也成为一个严肃的问题摆在面前,所有的制度变迁都带有“摸着石头过河”的面向,历史进程中的行动者如同“盲人骑瞎马”。如果借用汉密尔顿在《联邦党人文集》开篇那个著名提问所隐含的两分法,那么法律发展的真正决定因素几乎从来不是什么“慎思和选择”,往往是“偶然和强力”。

   如此界定的“向历史转向”是残酷的:天地不仁,在历史的进程中,个人奋斗的因素几乎微乎其微;更重要的是,它所开启的是一个以历史来批判理论的学术过程。在一个又一个细致入微的案例研究中,历史的深描揭示出了法律的复杂及其发展过程中的开放性,如前所述,“事故共和国”也是一个“偶然的共和国”,批判法律史如果说是危险的,就在于它所引入的历史有可能颠覆我们之前的法治观。在法学院这样的职业教育学院内,法律信仰构成了一整套法学教义的文化前提,所以才会有昂格尔教授精彩的分析:美国主流法学运用了他所说的“合理化法律分析(rationalizing legal analysis)”的技艺来驯服这种偶然性和不确定性。但对我们而言,危机之中蕴含着最大的契机,要克服本文一开始所讲的“启示”套路,我们在未来需要更多的有着历史转向之自觉的外法史研究。

   其实所摧毁的并不是历史本身,外法史的研究者也不能干吃饭砸锅的事情,任何可以被当代人书写出来的历史不可能仅仅只是一团乱麻,书写的过程就已经包含了一个用理论去驯化复杂性的剪裁过程。批判法律史所摧毁的只是目的论的历史——仿佛有什么万古不易、四海皆准的历史定律,可供我们直接拿来。在此意义上,重新找回复杂性,恰恰是一种解放思想的过程。不要忘记,在美国,正是激进的批判法学者反复劝诫主流的建制派,要警惕“制度拜物教”。如托姆林斯教授所言,“偶然性的发现,是一种解放的力量:展示出原本可能的种种路径,也就显示出我们当下是偶在的,以及‘必然’历史观是何等虚妄”。在此意义上,好的外法史研究,其实是当代中国最需要的法哲学,它虽然不会在言词上建构任何关于法律本质的论述,但却以行动表明了法律是一种实践着的地方性知识,因此在大多数时空条件下都是反基础主义的,都是由那个特定语境内的政治力量所决定的,脚下的路取决于我们下一步怎么迈出。在此意义上,向历史转向后的外法史研究,就成为了当代中国法理学谱系中最缺乏的“批判法学”。也许在现阶段,这样的外法史研究都注定要扮演一种不太讨喜的角色,因为它是解构压倒建构的,是在追求启示的主流思维之旁的“反启示”法学。

   从一开始,这种类型的研究就没有预设规范法学假定为真的政治、道德和伦理前提,很多时候,研究结论恰恰会颠覆这些前置性的命题。这就好比告诉我们,在大洋之彼岸,并不存在着一种美国法治模式(同样包括德国、英国……的法治模式)。即便有的话,这种模式也有可能是黑暗的,甚至一度成为了纳粹势力的理论工具。这也许会让有些学者觉得情何以堪,但这却是我们在面对外国法时必须迈出的一步。如果有一天,我们可以让学生相信,外国法不是懒人的工具包,我们无法从中得到任何可以直接套用的启示,这种无用之用恰恰成为了外法史的最大作用。更何况,如前所述,由于我们的整个法学理论体系都是舶来品,即便是我们用以表达本土法律资源的概念和学说,也难免有一个源自异国他乡的出生证明。在此意义上,批判法律史就是祛魅的理论武器,它像一把刀子那样揭开某些被神化的概念的面纱,细致地呈现出概念生成的历史语境,最终让我们不再被某些概念所禁锢,返回到中国法制的事实和实践本身。

   西方的司法独立就是这么一个概念,它被一些人奉为绝对不可动摇的,也无需质疑。到底什么是司法独立?绝对的司法独立是否在西方真实存在?独立从来都是相对而言的,我们在考察西方的司法独立时一定要追问它是相对于什么而独立(independent from what),正如任何人都不可能抓住自己的头发离开地表,那种脱离既定宪法框架而谈独立也是毫无意义的。有美国学者就曾说:“争取司法权威的斗争,向来都是发生在我们的宪制框架内,而不是同宪制框架相对抗。”回到美国历史深处,我们才能全面准确地认识美国的司法独立。司法独立真的就意味着大法官说了算吗?美国历史上是否有过大法官说了不算的时候?为什么美国历史上最伟大的总统往往是反法治的?如果我们将法治化约为司法独立的话,一目了然,越是积极有为的美国总统,就越有可能留下挑战司法权威的纪录,从杰斐逊、杰克逊、林肯,再到罗斯福,都曾挟民意以令司法。进而言之,当总统向大法官亮剑时,到底是美国法治的误入歧途,因此不妨让我们糊涂一次,睁一只眼闭一只眼,还是说这种冲突虽然是历史的偶发,但却不是理论的边缘?甚至可以说,这种总统和大法官之间的对决,恰恰是某种内在于美国宪制框架的结构性冲突,思考这种例外的宪法场景,反而是我们把握美国宪法政治的学术切口。难道我们读到的都是假历史,还是说我们对美国法治的理解从一开始就有偏差?要回答“大法官说了是否算”这个问题,我们只能转向历史。但也许我们最后所能得到的安全结论只能是:“大法官说了算,除了他们说了不算的时候”,而这种两边下注的结论并不是论者要左右逢源,恰恰就是我们前面所讲的“无用之用”:我们从历史中所能学到的是,我们无法从历史中学到任何东西——如此就足够。

   “一切都是熟悉的/一切又都是初次相逢/一切都理解过/一切又都在重新理解之中。”20年前,在《法治及其本土资源》自序将要结束之时,苏力教授引用了他多年前所写的这句诗。按诗人的说法,这是一首抒写春天的诗。时至今日,我们对外国法的研究和认知,还停留在诗歌里的春天“初次相逢”的余波内。中国法学在那个春天同外国法的初次相逢,很大程度上设定了自此后法学的研究议程。就此而言,我们的成功和失败、突破和瓶颈、长处和短板,其基因都在这第一次相逢中。

   现在,也许到了迎接“第二次相逢”的历史时刻了。在面对外国法时,我们要抛弃此前向西方寻求药方的病人心态,平等地对待来自欧美国家的法学理论;但又不必退回到智识上的闭关锁国状态,严防有益的思想交流和制度学习。正因此,我们需要为外国法研究的历史转向而鼓与呼,回到历史发生的现场,检讨那些在初次相逢时被神化的概念和学说,用这种作为批判法学的外法史研究来解放思想,只有明白了外国法的制度和理论也有其“本土资源”,我们才能真正认真对待我们自己的本土资源。就好像一首流行歌曲里所唱的那样:“你还嫌不够,我把这陈年风褛,送赠你解咒。”

  


爱思想关键词小程序
本文责编:limei
发信站:爱思想(http://m.aisixiang.com)
本文链接:http://m.aisixiang.com/data/112897.html
文章来源:《探索与争鸣》2017年第4期
收藏