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王飞跃:论对向关系中共犯的成立

更新时间:2018-10-04 00:20:45
作者: 王飞跃  

   【摘要】 一般情形下,对向关系的形成重点在于“意思合致”,因而典型的对向关系是合意关系, 合意型对向关系排斥共同犯罪的成立, 对向关系不属于共犯关系。如果对向关系中因为一方施加强力,对方受强力的影响,“屈从方”顺从“决意方”决意实施相应行为的,成立屈从型对向关系。在屈从型对向关系中,如果在现行刑法规定框架内已经能够解决刑罚轻重的问题,不成立共同犯罪;只有在一般不予处罚的参与行为一方作为“决意方”以及无从实现对“屈从方”从轻处罚两种情形下,对向关系双方才成立共同犯罪。屈从型对向关系成立共同犯罪中的教唆未遂,按照教唆的犯罪处罚。

   【中文关键词】 对向关系;合意关系;屈从关系;共同犯罪

  

   对向犯涉及我国刑法分则规定的众多罪名。[1]关于对向犯能否适用刑法总则关于共同犯罪的相关规定,实务界有观点认为,行贿人让受贿人产生受贿犯意,行贿人属于受贿犯罪的共犯;[2]在容留他人吸食毒品的案件中,有观点认为,相约吸毒者提供毒资、毒品、吸毒工具的行为,均可以作为容留他人吸毒犯罪中的帮助犯,[3]提供毒资、毒品、吸毒工具等便利条件的行为均应纳入“容留”的范围;[4]有的检察机关对购买淫秽物品者按照贩卖淫秽物品牟利罪的共犯起诉,或者对购买伪造的各种证件的行为, 按照伪造、变造国家机关公文、证件罪,伪造身份证罪的共犯处理。[5]

   日本学者大多认为对向犯属于刑法分则规定的独立共犯类型,不能适用关于共同犯罪的总则性规定。[6]我国台湾地区的主流观点认为:对向犯相互间不存在实行的连带性、依存性,也不从属于其他共犯的犯罪,故应各自独立构成犯罪,[7]“毋庸适用一般共犯之原则”。[8]在大陆,存在肯定说、否定说和例外说三种主张:肯定说认为,根据必要共同犯罪的具体案件情况,可以适用刑法总则关于共同犯罪的有关规定来认定每个共同犯罪人的刑事责任。[9]否定说认为,对向犯是单独犯罪,各行为人仅就各自行为负责,对向犯定罪量刑仅根据刑法分则的相关规定,不再适用关于共同犯罪的总则规定。[10]例外说认为依据“立法者意思”,对向犯以排除适用刑法总则关于共犯处罚的规定为原则,以适用刑法总则关于共犯的规定为例外。例外说又包括区分派与统一派两大阵营,区分派主张应将对向犯区分为两面对向犯与片面对向犯,或者纵向的对合犯、横向的对合犯以及单向构罪的对合犯等不同类型。多数类型一概排除适用刑法总则关于共犯处罚的规定,个别类型例外适用刑法总则关于共犯处罚的规定。[11]统一派认为所有的对向犯仅例外适用刑法总则关于共犯处罚的规定,例外的情形包括“构成要件定型性的超越”“引发原发性犯罪故意”等。[12]

   本文赞同例外说中统一派阵营的主张,一般情形下,对于刑法分则已就对向犯设置相应罪刑规范或者不处罚一方参与行为的规定应当遵循。不过,对例外说中统一派阵营主张的“通常性”“定型性”等概念非常模糊的批判也确有道理,[13]因为实务界一直存有将“例外”普遍化的趋势,似乎并未响应学界“需要以教唆犯或者帮助犯处罚的, 一定是极其罕见且对正犯的行为实施了明显的教唆行为的特例”[14]的倡导,因而“通常性”“定型性”何以被超越尚需进一步讨论;而且,即使在“通常性”“定型性”被超越后,还存在是否一定要适用刑法总则有关共同犯罪确定刑事责任的问题。此外,不处罚一方参与行为而超越“通常性”“定型性”时,如何限定处罚范围仍有讨论必要。

  

一、合意型对向关系排斥共犯关系


   我国学界关于对向犯是否属于共同犯罪,有否定说、肯定说及部分肯定说三种观点,[15]其中主流观点认为对向犯是必要的共同犯罪。[16]本文认为,典型的对向犯不应纳入共同犯罪的范围,因为对向关系是合意关系,[17]而非共犯关系。

   在私法上,“合意(mutual assent)”是指双方当事人的意思表示一致,体现了合同当事人的意思自治,是当事人缔约过程中对自己利益和义务的衡量和肯定。[18]合意行为有如下共同的结构要素:一是复数的当事人;二是具备约因,即要做(或不做)什么、产生(或不产生)什么等特定目的;三是某种程度上的一致意见。[19]民法学研究领域,合意行为与共同行为(尤其是共同侵权行为)是泾渭分明的,如因为合意发生的合同行为由《合同法》调整,因为共同侵权罪过发生的共同侵权行为由《侵权责任法》调整。

   在刑法学领域,对合意关系存在两种不正确的认识:一种认为合意关系等同于共犯关系(主流观点认为对向犯是必要共犯就基于对向关系属于共犯关系);另一种认为合意关系是对立关系,对立性与共同性不能并存。[20]

   本文认为对向关系不属于共犯关系,理由有下:第一,即便对于刑法学界公认的行贿与受贿这一典型的对向犯,行贿人与受贿人可能对给予国家工作人员以财物抱以截然相反的态度,如索贿,这一共同犯罪情形中何以能够存在共同的故意呢?第二,在行贿方与受贿方均为复数行为人的情形下,一方面行贿方、受贿方均各自单独成立共同犯罪,另一方面行贿方的复数人与受贿方的复数人又成立共同犯罪,由此在同一个案件中出现既存在必要的共同犯罪,又存在任意的共同犯罪的情形,这无法运用共同犯罪形式分类的理论进行解释,因为按照既有的共同犯罪形式的划分,共同犯罪要么是任意的共同犯罪,要么是必要的共同犯罪。如果一个犯罪行为既属于必要的共同犯罪又属于任意的共同犯罪,从根本上动摇了必要的共同犯罪与任意的共同犯罪以“共同犯罪是否能够任意形成”进行区分的标准。[21]第三,即便如陈兴良教授所言“必要共犯是以共犯一罪为特征的”,[22]如重婚罪、代替考试罪,也存在一方成立重婚罪的情形下,另一方因为不知道对方已婚的事实而不构成犯罪;代考的一方构成犯罪,而被替考的一方因为完全由父母操心而其本人并不知道被替考的事实,因而不构成犯罪。实际上也并不符合共犯一罪的特征。

   大陆刑法学界关于对向犯适用刑法总则有关共同犯罪相关规定的否定论者认为,由于“对立性与共同性不可能并存。因为共同性强调各方的犯意相同、目标同一,而对立性强调各方犯意相对、目标相反”。[23]这里所谓的对立性与共同性不可能并存、对立性强调各方犯意相对及目标相反,实际上存在误解。首先,对向犯中的对立只是一种构成结构的描述,欠缺一方的行为则对向犯无法完整地存在,并非价值层面的判断,并非指双方必然存在利益冲突或者对立目标,如重婚行为中各方均以对方实施相应行为为必要,这才是对向犯中“对立”的意旨所在,如果误解为对向犯双方必然存在对立目标或者利益冲突,则重婚就不属于对向犯了。其次,对立性与共同性是相对的,不能绝对化。在对向犯中,各方可能存在利益冲突或者对立目标,但不能以各方存在利益冲突或者对立目标为理由,否定各方的一致性——对于行为的完成。如赌博罪中,必然有输有赢,不可能各方都赢,从这一方面来说,各方存在对立目标或者利益冲突,但不能由此否认赌博不具有共同性,因为不论赌博各方,对共同完成赌博行为都是积极追求的,而这正是赌博这一对向犯中的共同性。

   质言之,对向关系一方面相异于共犯关系,因为对向关系双方并未就危害结果的发生达成一致;向关系另一方面又具有一致性(或曰共同性),因为对向关系双方对行为的发生达成一致。

   我国台湾地区的众多判例均认为“:对向犯系指二个或二个以上之行为者,以彼此相互对立之意思经合致而成立之犯罪。”[24]因而对向关系的形成重点在于“意思合致”。经过“意思合致”形成的“合意关系”,就是一方与对方通过平等的交流与沟通使得双方“彼此相互对立之意思经合致”而促成犯罪行为完成。因而,“合意关系”有如下两个特征:一是地位平等的双方或者多方各具独立的利益立场与目的;二是双方或者多方基于意思自治对行为的完成达成了认识一致。[25]基于该两个特征,一般情形下,对向关系阻碍共犯关系成立。

   在合意型对向关系中,由于合意型对向关系中的对向行为均须由对向双方各自实施,而不能由一方代替对方实施——如果一方代替对方实施对向行为,对向结构就不复存在,不存在对向关系。从这个角度来说,合意型对向关系中的对向行为均系亲手犯。而亲手犯是排除成立间接正犯可能的。[26]所以合意型对向关系中的一方与对方,排除间接正犯的可能。此外,由于合意型对向关系中的对向行为互相依赖、互相促进,也排除成立帮助犯的可能——因为如果认为一方促进对方对向行为的实施有成立帮助犯的可能,则所有的对向关系中一方行为均于对方的对向行为有帮助,这显然有违对向犯的设立意旨,因为立法者已经预见到对向关系中这种帮助的当然存在。因而需要讨论的只剩下合意型对向关系中的一方行为人可否成立对方行为人的教唆犯的问题,这一问题可结合下列案例讨论。

   【案例1】2011年11月,某市城市建设投资公司欲将一块130亩的用地项目进行合作招商,合作项目由城市建设投资公司提供土地,开发商负责商品房建设,项目完成后合作双方就住房所有权按照一定比例进行分配。时任经营科科长的向某具体负责该招商工作,向某将此信息告知开发商曾某。曾某表示,若能增加开发商的住房分配比例,他可以从开发商那里搞点钱出来,和向某平分。事后,曾某将开发商支付的500万中的210万元送给向某。[27]

   在案例1中,虽然“分钱”是由曾某提出,但向某接受分钱的想法是其自由意志的选择未受到曾某的任何制约。实务界之所以有人主张行贿人向受贿人提出贿赂犯意,行为人属于受贿犯罪的教唆共犯,[28]原因在于误将合意关系中的“要约”行为当作共犯关系的“教唆”行为。对象关系中的“要约”与共犯关系中的“教唆”存在如下显著区别:第一,“要约”之于合意内容的形成与“教唆”之于共同故意内容的形成中的作用不同。“要约”内容仅为合意内容的一部分,合意的内容还取决于“被要约方”的承诺,在承诺做出之前,

合意的内容尚未完全形成;而“教唆”的内容就是共同故意的内容,“被教唆方”对于教唆的内容要么接受要么拒绝,而不能改变教唆的内容,如果“教唆方”与“被教唆方”就共同故意的内容进行磋商而形成最终的故意内容,则不再属于教唆,而是“教唆方”与“被教唆方”共谋了。第二,“犯意先后”在二者的成立中具有不同意义。“教唆”的成立以教唆人的犯意先于被教唆人为必要,并且以被教唆人的犯意由教唆行为产生为必要。而“要约”并不关注“犯意”的早晚,因为对向关系中的双方均具有发出“要约”的可能。在对向关系中如行贿受贿,既可能是行贿人向受贿人提出贿赂犯意,也可能是受贿人向行贿人提出贿赂犯意,还可能是受贿人与行贿人同时产生贿赂犯意。第三,“对方利益与目标”在二者的成立中具有不同意义。“教唆”的成立并不关注“对方利益与目标”,虽然“收买”“引诱”等方式的教唆行为存在给予被教唆人利益的情形,但教唆的成立与否与是否关注“对方利益与目标”无关,因为威逼、要挟等教唆方式也成立教唆,但根本不考虑被教唆人的“利益与目标”。而“要约”的成立以体现“对方利益与目标”为必要。第四,“教唆”行为以双方地位不平等为特征,“要约”行为以双方地位平等为特征。从共同犯罪故意的产生角度来说,教唆人与被教唆人的地位是不平等的,因为被教唆人产生共同犯罪故意是因为被教唆人接受了教唆人的犯罪故意。而在“要约”行为过程中,双方一致认识的产生是基于双方地位平等这一前提,因为双方一致认识的产生既可能是在一方提出“要约”后对方予以接受,也可能是一方提出“要约”后对方提出另一内容存在重大差别的“新要约”,而后“要约方”接受“新要约方”的意见而形成一致认识,(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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文章来源:《法学》 , 2018 (7)
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