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李桂林:金融服务增值税课征规则何以创制

更新时间:2018-10-04 00:15:43
作者: 李桂林  

   【摘要】 形式法治与实质法治是法治的基本分类。形式法治观在当下中国似有成主导法治观之势,但许多形式法治观倡导者误解或曲解了实质法治,致使其对实质法治的批判显得无的放矢。实质法治不是与形式法治相对立的概念,它不反对形式法治的基本要求,只是在其基础上加入了对法治实质内容与实质价值的要求。实质法治之所以必要,是因为形式法治存在严重缺陷,不能达成形式法治观所设定的法治目标。只有实质法治观才能代表法治理想、达成法治的目标。从历史与价值维度看,法治与以人的尊严为核心的实质价值具有内在关联;否定或拒斥这种关联,法治将丧失其灵魂、沦为“以法而治”或人治,无法达成使人的行为服从规则治理之目标。

   【中文关键词】 法治;形式法治;实质法治;人的尊严;必然选择

  

   作为一种政治理想,法治已经成为国家治理现代化的切入点,成为超越不同政治制度和意识形态裂痕的普遍共识。它被看成一种普遍善,受到不同社会、文化、经济和政治制度国家政府及其人民的推崇。[1]同时,全球化推动了现代法治的多元发展,使法治从欧洲大陆传播扩展到世界其他地区,从民族国家层面扩展到各种次国家、跨国家和超国家的层面。[2]但是,与法治的多元发展相并存的是法治观的多样化,人们在法治的定义、愿景、原则等方面的理论观点存在诸多差异,这将对一国法治建设的最终结果产生重要的甚至决定性的影响。

   我国法学界围绕形式法治观与实质法治观进行了多年的理论论争。形式法治与实质法治的选择,关系到法治内涵的界定,关系到我国法治原则、制度与路径的选择,进而关系到我国法治建设的走向、成效甚至成败。[3]虽然围绕这一主题开展的现有研究已经取得了较多成果,但也存在许多问题,如:对两种法治观的认识模糊不清、甚至有许多误解与曲解,致使不少关于这一问题的讨论都立基于似是而非的概念与判断之上,妨碍了研究者探讨真问题、发现好对策。这要求我们界定“形式法治”与“实质法治”两概念的内涵,分析两者的联系与区别,基于合理的标准评判两者的优缺点,在两者之间作出取舍。本文将力图论证:实质法治是法治的必然选择,只有实质法治才能达成法治所追求的目标。

  

一、实质法治的内涵及对相关误解的澄清

  

   要把握“实质法治”概念的内涵,就需要将它与相关概念进行比较。实质法治和形式法治应该都属于法治的范畴,两者之间不是对立关系;与它们相对立的概念是“人治”。因此,我们要从与人治的对立中去认识法治;从形式法治与实质法治的的共同性与差异性之中把握各自的内涵与特征。

   形式法治与实质法治共享“法治”这一术语,也理应共享法治的构成要素,这些要素构成了法治与人治的根本区别。“法治”和“人治”这两个概念关注的是统治者如何统治、如何对待被统治者的问题。在古代,两者的区别主要在于统治者是用法律进行统治还是靠统治者的智慧进行统治。近代以降,两者的区别主要在于统治者在用法律进行统治的同时其自身是否受到法律的限制和约束。人治本质上是指统治者凭不受限制的权力和意志进行统治,与专制是紧密关联在一起的。人治表现为两种形态。一种形态是“无法而治”,“既无法律又无规章,由单独一个人按照一己的意志与反复无常的性情领导一切”。[4]法治排斥凭专断意志和专断权力进行统治的专制政体:“在政府中有一人或数人能运用极武断、又极强夺的制限权力。”[5]无法之治在古代社会存在过,近代以降则极其罕见。在现代民族国家体制下,建立健全法律体系往往被看成是国家成立以后头等重要的大事。另一种形态是“以法而治”。法治排斥无法而治;但是,统治者依法行事而不是依凭统治者的个人意志和反复无常的性情进行统治,这还不足以构成法治。“如果法治的全部含义只是官方的行动必须披上合法的外衣,那么岂非可以证明第三帝国期间的德意志国家同样遵奉法治?”[6]虽然依法行事给统治者施加了某种程度的限制,在此情况下所有政府行为都要受到事先公布且明确的规则之限制;但是,统治符合这一要求并不足以消除政府行为的专横与武断,这是因为:这一要求只不过意味着国家的整个活动不仅须以法律为基础,而且也须采取法律的形式,但这并不意味着国家的统治目的和统治权能受到任何限制,也不意味着政府在法律立改废的权力上受到何种限制。这种情形的“法治”只不过是“以法而治”,以此原则为指导的“法治国家”只能被称为“法律国家”[7]。以法而治对国家行为难以构成实质性限制,即使有完备的法律也不能避免统治者按一己意志与反复无常的性情进行统治。上述两种形态的人治在统治者的专断与任意上存在程度上的差异,但在终极意义上讲两者并无本质差别。

   分析人治的两种形态有助于界定法治的核心意义。法治意味着法律构成对国家政治权力的实质性限制和约束,一切国家机关、社会团体和个人都要遵守法律,不具有超越或凌驾于其上的特权。这是一种规范性要求,国家政治权力符合这一要求,法治国家才能建成。事实上,现代各国宪法几乎都有类似规定,我国宪法即是如此。[8]“主张合法性权威是法律的本质特征”,“法律呈现的是一套权威性标准系统,要求所有适用它的人都承认其权威”。[9]法律主张合法性权威,意味着法律不承认任何违法理由的正当性,主张具有相对于其他社会规范的优越地位,具有凌驾于一切国家机关、社会团体和个人之上的权威地位。判断法治观念、制度与实践是否形成,最重要的标准就是政治权力是否服从法律。就英国历史而言,“17世纪的诸事件最终确定了英国君主对法律的服从”,法律对王权的遏制、特别是法院在这个遏制过程中所起的作用,是法治的重要组成部分。[10]正如戴雪在总结英国法治时所言:“每一人,不论为贵为贱,为富为贫,须受命于国内所有普通法律,并须安居于普通法院的管辖权之治下。”[11]法治指称的是一种政治和法律的理想,要创造“一种法律的统治而非人的统治”;法治产生的标志是“法律机构取得足够独立的权威以对政府权力的行使进行规范约束”,包括立法机关和法院在内的法律机构“在各个规定的权能范围内”要求一种有限的至上性,对其他国家机构构成有效约束。[12]可见,“法律的统治而非人的统治”,其重点不在于是否重视人(官员)在统治之中的作用,是否重视人(官员)的智慧、经验与裁断能力,而在于在统治过程中人(官员)行使政治权力的行为(其中包括其自由裁量的行为)必须受到法律的约束和限制。

   形式法治和实质法治应该共享上述要旨。两者不是对立的,它们是实现法治这一政治与法律理想的不同路径;两者之间固然有重要差别,但在某些方面应该具有一致性。“法治”与“人治”的对照有助于我们明确形式法治和实质法治的总体方向,而“实质法治”与“形式法治”的对照则有助于我们明确实质法治的定位。在“法治”与“人治”的对照中,我们确定形式法治与实质法治共享着法治的以下要素:(1)政府受法律限制;(2)形式合法性;(3)法律而非人的统治。这三个论题构成了法治的核心;借助于这三个论题,法治得到具体地诠释。[13]在存在这些共同之处的同时,两者在实现这些核心命题的路径问题上存在重要差别,在实现这三个论题的效果上也存在差别。形式法治观强调形式合法性,通过形式合法性限制政府权力。富勒对立法提出了法律的一般性、颁布、法不溯及既往、清晰性、不自相矛盾、不要求不可能的事、连续性等要求;拉兹进一步对司法提出了司法独立、自然正义、法院的司法审查权、法庭应当易于被人接近等要求。这些形式合法性要求,在字面上不涉及法律内容与法律价值。实质法治观不排斥形式法治的要素,它只是在形式合法性诸原则之外进一步增添了法律内容的要求。[14]把人权纳入法治并将其作为法治的内在构成部分,这是实质法治观的最普遍形式。1948年联合国《世界人权宣言》以及1959年国际法学家大会确定的法治准则[15]都将法治与人的尊严内在地联系在一起,人的尊严成为法治的构成要素。实质法治观将人的尊严等实质内容纳入法治,对立法、行政和司法机关在形式合法性各项要求之外还提出了实质价值方面的要求。据此,立法权要以创设人的尊严得以确认和维护的条件为目的;行政机关和司法机关及其工作人员必须依法行事,其法律解释和自由裁量受实质价值的指导和约束;政治权力受法律约束,以保护人的尊严与价值为目的。法治是一项有目的的事业:不是仅仅服务于建立和维护法律秩序,还是为了达成使人的行为服从规则治理的事业;这一事业的达成以确认人的尊严为条件,以维护人的尊严为目的。

   厘清实质法治的涵义,可以从澄清对实质法治的若干误解或曲解入手。第一,实质法治不是对形式法治的否定,而是对它的补充与完善。一些学者之所以提倡形式法治而反对实质法治,是因为误把实质法治等同于纯粹依实质价值办事。“纯粹的形式法治,是可以包容一些实质性内容的,例如基本的人身、政治和财产权利,以实现‘法治和专制相对立’;而纯粹的‘实质法治’是否能实现一致、稳定和可预测性——并籍此避免专制——却是非常成问题的”,“尽管纳粹德国曾利用法律进行种族迫害和专制统治,但其根本就不是一个形式法治国,而是一个以‘实质法治国’为名头的暴力国家。”[16]这种说法一方面将实质法治的部分要素掺入形式法治,对形式法治作扩大理解;另一方面,从实质法治中剔除形式合法性的要求,将它曲解为以实质价值治国,致使人们误以为实质法治不能满足人们对一致性、稳定性和可预测性的基本期待。这种对实质法治的批判与否定建立在对它的误解或曲解之上,不得要领。人类经历了纳粹恶行与暴政,要想避免重蹈覆辙、防止再度遭受惨不堪言之灾祸,必须要对其本质与机制有准确认识,建立有效的国内和国际法治体系。基于误解或曲解而将批判矛头指向实质法治、否定实质法治,其结果将会与其所追求的目的南辕北辙。纳粹政权以“法治”之名行专制之实;它破坏了形式法治,更违背了实质法治。纳粹刑法违反“罪刑法定”、“法不溯及既往”等法治原则,其法律沦为暴虐统治的工具,其“法治国”(Rechtsstaat)实质上就是“以法而治”的“法律国”而非真正意义上的法治国家。纳粹统治违背形式合法性各项要求,践踏人的尊严,利用法律攻击犹太人的社会存在,把犹太人变成次于人类的物,以法律的管理手段把犹太人社会与德国人隔离开来。[17]纳粹政权的法理学构想,一方面否定法律对纳粹最高领袖的制度约束,将法律变成表达纳粹领袖和政党意志的规章创制设施;另一方面,反对人权观,否定少数族裔群体的权利,严重侵犯人的尊严和人类的福祉。实质法治观要求法律必须符合人权的要求,有利于人的尊严之维护。上述观点将实质法治误解或曲解为以实质价值治国,让人误以为实质法治与任何实质内容的法律相容,这与实质法治观的主张相违背。实质法治要求立法、执法和司法符合形式合法性各项要求,同时还要受到以人的尊严为核心的实质价值的限制和约束。

第二,实质法治不意味着为了追求个案的实质正义而轻视或无视规则。形式法治观强调“规则之治”,重视规则的创制、执行和适用。立法机构所创制的规则要符合一般性、清晰性、不矛盾、不溯及既往等要求,这样,法律规则才能为社会主体提供指引,使人际互动及其结果具有可预测性,进而使人类行为服从规则的治理。法治所包含的形式性要求,既包括对规则体系的形式性要求;也包括对规则适用及其结果的形式正义要求,罗尔斯称之为“作为规则的正义”“有规则的、无偏见的、在这个意义:上是公平的执法”[18]。哈特等实证主义法学家的规则论之所以受到广泛接受,是因为它承载的法治理想为现代各国所推崇。然而,法律规则所构成的规则体系并不是疏而不漏的无缝之网。当法律对具体案件的裁判有明确规定且规则的适用没有导致严重不正义结果的情况下,规则就应当得到适用;当法律规则的适用产生的结果不正义到不可容忍的程度时,法官就应该规避该规则的适用。即使是严格的规则主义者,(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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