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张明楷:刑法不是背会的,而是靠反复训练才能学会的

更新时间:2018-10-03 12:47:48
作者: 张明楷 (进入专栏)  

  

   我一直认为,“入门”很重要,只要真正“入了门”,学习刑法也就比较容易了。但是,“入门”却不是老师可以教会的,老师不可能牵着你的手“入门”,因为这个“门”是无形的,也不知道在哪里。但是,只要你经过系统学习和长期训练,这个“门”又是可以找到的,也是能够进入的。

   在我看来,要学好刑法,首先必须保持对刑法学的浓厚兴趣,或者说,要将学习刑法作为一种特别爱好。

   除此之外,我觉得应当特别注意以下几点:

  

  

   刑法学的本体是解释学 教义学 ,所以,必须熟悉刑法条文并且尽可能明确刑法条文的真实含义。

   “使法律相协调是最好的解释方法”,这句法律格言同样适用于刑法的解释。只有熟悉了刑法条文,才能使刑法条文之间保持协调;只有使刑法条文之间保持协调,才能实现刑法的公平正义。

   有的条文之间看似没有什么联系,实际上存在密切关系。熟悉刑法条文,意味着明确刑法条文之间的联系,并且使条文之间保持协调关系。

   例如,刑法第237条前两款分别规定:“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的,处五年以下有期徒刑或者拘役。”“聚众或者在公共场所当众犯前款罪的,或者有其他恶劣情节的,处五年以上有期徒刑。”

   一种观点认为,本条规定的“侮辱妇女”,主要指对妇女实施猥亵行为以外的,损害妇女人格尊严的淫秽下流、伤风败俗的行为,其中包括追逐、堵截妇女的行为。追逐、堵截行为基本上发生在公共场所,根据这种观点,对追逐、堵截妇女的行为,一般处5年以上15年以下有期徒刑。

   姑且不说这样的处罚是否过于严厉,只要看一看另一个条文的规定,就会发现这种观点存在明显的缺陷。

   刑法第293条规定了寻衅滋事罪,其中的一种行为类型是“追逐、拦截、辱骂、恐吓他人,情节恶劣”,其法定刑为“处五年以下有期徒刑、拘役或者管制”。不用多加解释,就可以明白,对于在公共场所追逐、堵截妇女的行为,只能认定为寻衅滋事罪,而不能认定为强制侮辱罪。

   倘若将在公共场所追逐、堵截妇女的行为认定为强制侮辱罪,而将在公共场所追逐、堵截男性的行为认定为寻衅滋事罪,就导致处罚的不公平。显然,只要留意刑法第293条的规定,就不会对刑法第237条做出上述不协调的解释。

   再如,有人主张将逃避债务的行为认定为盗窃罪,但是,只要看看刑法第276条之一关于拒不支付劳动报酬罪的规定,就可能放弃这一主张。

   对刑法条文的熟悉不能停留在表面上,还需要明确刑法条文的真实含义。

   刑法虽然是由文字表述的,但法条文字的字面含义不等于刑法条文的真实含义。任何文字都具有多种含义;虽然文字的核心含义比较清楚,但其向周边扩展时就会出含义模糊的地带;文字的含义也是不断发展变化的。

   所以,不能依靠查字词、查辞海的方式学习刑法,切莫“大脑一片空白,目光往返于法条与词典之间”。倘若字面含义就是刑法条文的真实含义,法学专业就纯属多余,中文专业就足以取代法学专业。但事实上并非如此。

   要明确刑法条文的真实含义,首先必须弄清楚刑法条文的目的何在,然后在目的指导下解释刑法条文。

   在例二中,我们或许清楚地知道“聚众进行淫乱活动”的文字含义,但仅此还不够,还必须知道法条禁止这种行为的目的何在?或者说,设置这一法条是为了保护什么法益?否则,我们就不可能明确法条的真实含义。

   对一个刑法条文的不同解释,大多是因为对条文的目的理解不同。另一方面,由于刑法实行罪刑法定原则,所以,对刑法条文的解释又不能脱离文字含义,或者说,并不是符合目的的解释就是正确的解释。

   在例一中,我们或许清楚地知道条文的目的是禁止宣传恐怖主义、极端主义,但是,我们又不能脱离“穿着、佩戴”这两个词的含义去处理张三、李四的行为。

   当然,了解了刑法条文的目的,并不等于能够直接获得刑法条文的真实含义。要获得法条的真实含义,还需要多种路径与方法。

   例如,要考察条文的体系地位以及法条之间的关系、与法条相关的社会现状、国民的理性需求等等;还要运用各种法学研究的方法。下面的一些内容,实际上也是在讲如何发现刑法条文的真实含义。

   特别要说明的是,刑法条文的真实含义,并不是所谓立法本意或者立法原意;不要以为发现刑法条文的真实含义就是指寻找到条文的立法本意或者原意。

   事实上,并不存在所谓的立法本意或者原意,我们也没有获得立法本意或者原意的路径。一些人声称的立法本意或者原意,其实是他本人的想法,各位不要信以为真。

  

  

   刑法学的本体虽然是解释学,但刑法学并不是脱离具体案件与社会生活事实对法条进行一般性说明,而是要解决现实问题。所以,必须紧密结合具体案件与社会生活事实学习刑法。

   学习刑法时虽然要以典型案件巩固理论知识,但不能因为学会处理了典型案件就以为自己学好了刑法。

   事实上,就诸多典型案件而言,即便没有学过刑法的人,也可能大体知道构成什么犯罪。所以,关键是疑难案件的解决。

   疑难案件可以检验已有的解释是否妥当,换言之,如果已有的解释不能处理疑难案件,就表明已有的解释存在缺陷,因而需要重新解释。疑难案件成为重新解释刑法条文的推动力。

   例如,刑法理论一般认为抢夺就是“乘人不备、公然夺取”。倘若被害人正在周密防备,行为人也明知被害人在防备中,但仍然夺取了被害人的财物时,你就要对原来的定义产生疑问,而不能将原来的定义当作真理,或者认为刑法有漏洞。

   类似这样的例子太多。可以说,知道的疑难案件越多,就越有动力对已有的解释产生疑问,因而越有动力提出新的想法。

   有些普通事实虽然不是刑法上的案件,但是只要稍微设想一下或者添加一点因素,就会成为刑法上的疑难案件,就可以进一步思考和判断,进而提高自己的法学思维能力。

   有一次我坐飞机去新疆,看到后排的一位女士起身将自己的手提包放在前排男士 他们相识但不是亲属 的膝盖上,没有讲任何话就去了卫生间,男士也什么话都没有说。我立即就想,倘若男士以非法占有为目的将女士手提包中的钱包装入自己的口袋,是构成盗窃还是侵占?这个问题不难回答,我只是想说明,我们眼中看到的多数事实经过加工就可能成为值得研究的刑事疑难案件。

   刑法是由文字形成的。文字起着两方面的作用:一是给解释者以启迪;二是对解释者以限制。显然,法条文字不能直接显示法条的真实含义。

   事实上,法条的真实含义是在社会生活事实中发现的。有的国家刑法制定了100多年。100多年来,无数的学者、法官、检察官、律师都在解释刑法;而且,只要该刑法没有废止,还将继续解释下去。

   之所以如此,并不是难以寻找立法原意,也不是难以揭示刑法用语的客观含义,而是因为社会生活事实在不断变化,刑法的真实含义也要不断地发现。

   例如,什么样的行为属于“猥亵”?什么样的物品属于“淫秽物品”?其答案是随着社会生活事实 包括一般人的价值观念 的变化而变化的。

   再如,以前曾经将组织他人跳贴面舞的行为认定为流氓罪,将长途贩运普通商品的行为认定为投机倒把罪,但现在绝对没有这种可能性。

   还如,1997年修订刑法时,盗窃虚拟财产的案件很少见,当时几乎没有将虚拟财产认定为“财物”;但是,随着网络的普及以及网民对虚拟财产的重视,刑法理论必须重新讨论“财物”的含义 财物一词不变,但其含义会发生变化 。在国民普遍使用虚拟财产的情况下,否认虚拟财产属于财物的观点就存在疑问了。

   总之,法律人应当正视法律文本的开放性,懂得社会生活事实会不断地填充法律的含义,从而使法律具有生命力。

   学习刑法也好,学习其他法律也好,都需要善于观察社会生活事实,善于对观察到的、有意义的人类生活事实进行解释,其中也包括善于了解和理解一般人的理性需求。

   在当今社会,国家对国民的刑法保护已经成为一项公共服务内容。了解了一般人的理性需求,也就知道了刑法应当保护什么利益,应当允许什么行为、禁止什么行为。

  

  

   在面对具体案件或者具体法条时,一般会有一个直觉 或者预判 ,但直觉具有二重性,所以,学习刑法时既要利用直觉,又要防止因为错误的直觉形成错误的解释结论。

   直觉既可能是有用的资产,也可能是危险的罪犯。在面对具体案件中,解释者习惯于从他直觉地认为公平的解决方案出发,寻找恰当的刑法规范,然后又回到案件的具体情况中来检验是否一致。优秀的法学家与优秀的法官总是有很好的直觉。

   “用拉德布鲁赫之言:‘结论先得,法律应当事后提出结论的根据和界限’,这是一种十足的诠释学的思想,拉德布鲁赫又对这一思想补充道:‘是非感要求一种灵活的精神,它能从特殊到一般,又从一般到特殊来回转换。’所以,人们可以将是非感作这样的概括,它是一门具有正确的先见之技艺。”

   “一个世纪前,伟大的肯特法官 Chancellor Kent 解释了他形成判决的方法。他首先使自己‘掌握事实’,然后,‘我看到公正之所在,道义感在一半的时间里决定了法官的活动;随后我坐下来寻找权威,时而我可能受困于某个技术规则,但我几乎总能找到符合我的案件观点的原则’。”

   事实上,法律人的法感觉,总会使他在仔细查阅刑法条文之前就能形成一个良好的预判。一个优秀的法律人需要非常好的法感觉,这种法感觉也可谓正义感、是非感,这种法感觉需要经验的积累与长时间的训练。

   波斯纳指出:“就像大多数决定中一样,直觉在司法决定中扮演了一主要角色···最好是把直觉理解为一种能力,会深入到从教育特别是从阅历中获得的潜意识知识储备中 就像‘练习到自动化的程度’这种说法 。在这种意义上说,直觉就与‘判断’相联系,就像下列命题一样:阅历广的人一般会有‘好判断’,因为他们的经验,尽管大多遗忘了,却不审通畅的知识来源,可以处理那些新近发生却非新颖的挑战,因为它们与先前的挑战相似。美国体制中大多数法官都很有阅历;大多数是中年人或更老一些,当过多年法官,当法官之前从事过相关的活动,例如私人从业或教授法律。经历培养了他们的直觉。”

   不难看出,这些大师或者大法官们所说的是非感或者直觉,其实是指非常好的、正确的法感觉。

初学刑法的人不可能有非常好的直觉,相反,其中许多人的直觉可能是不正义的直觉,但初学者对刑法条文的理解又是从直觉开始的。所以,初学者首先需要判断自己的直觉或者预判是否妥当。(点击此处阅读下一页)

本文责编:limei
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