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陈璇:责任原则、预防政策与违法性认识

更新时间:2018-09-26 01:09:26
作者: 陈璇  

   【摘要】 在摒弃“不知法不免责”观念的前提下,应将违法性认识确定为犯罪故意的组成部分。理由在于:其一,以我国《刑法》第14条的规定为基点,从规范的故意概念出发,故意的认识对象不能脱离行为的违法性;其二,违法性认识错误的可谴责性并非自始高于事实认识错误;其三,责任说对责任原则所作的软化处理,难以经受合宪性解释的考验。违法性认识的具体判断方法是:第一,根据“双层次理论”,在将违法性认识对象确定为法律规范的前提下,行为人具备违法性认识的最低标准,是他对立法者据以订立禁止规范的行为反价值性有所认知。第二,不能过于狭窄地理解违法性认识的现实存在形式,违法性认识完全可以借助脱离了语言载体的事物性思考来得以实现。

   【中文关键词】 违法性认识;责任原则;刑事政策;一般预防;故意

  

   目次

   一、问题、素材与思考路径

   二、研究前提的确定:违法性认识具有影响归责的功能

   三、责任原则的坚守:违法性认识具有参与规制故意的机能

   四、预防政策的实现:违法性认识之具体判断方法的展开

   五、结语

  

一、问题、素材与思考路径


   在当代中国,一方面,以现代工商业社会为基础的国家制定法与传统社会中的乡规民俗难免存在冲突;另一方面,经济发展与对外开放又使得中国处在人口频繁流动的时期,不论是农村居民进入城市还是外国人进入中国,都不可避免地会引发大量因法律认知不足而违法的现象。是故,公民的法律意识便成为法哲学在探讨法治实现模式与路径时难以回避的议题;法律认识的欠缺是否以及如何影响公民的刑事责任,也就成为刑法理论中备受关注的话题。[1]

   或许是因为在相当长的时间里,我国的审判实践极少涉及违法性认识的问题,故具有研究价值的判例寥若晨星,以致学界苦于“巧妇难为无米之炊”,无从结合鲜活的案例精细地开发和总结违法性认识判断的方法与规则。但是,近年来,“村民逮蛤蟆被判刑”、“大学生掏鸟窝被判10年”、“老太摆射击摊获刑”之类的案件频频见诸媒体、屡屡牵动社会神经,使得违法性认识的研究获得了较为丰富的实践素材。在此,笔者选出下列5个典型案例以作本文分析之用。

   [案例1]:2006年8月7日,被告人加某(马里共和国国籍)在广州白云机场找到即将乘坐某次航班出境的阿马杜•桑某和阿卜杜•乌杜,委托他们将两个装有光盘的行李箱带回加蓬,以便将光盘在加蓬出售牟利。阿马杜•桑某和阿卜杜•乌杜出境时走无申报通道,未向海关申报任何物品。海关关员在对其托运行李进行检查时,查货光盘1471张。经鉴定,其中1426张光盘属淫秽物品。法院认定加某犯走私淫秽物品罪,判处有期徒刑1年,并处罚金人民币5000元,刑满后驱逐出境。在案件审理过程中,加某及其辩护人提出:“被告人加某存在着事实认识和法律认识的错误,加蓬国政府对销售淫秽物品没有禁止,以致被告人加某误以为该行为在我国亦是得到政府允许的,因而将淫秽光盘误以为如普通衣物一样无须申报,不具有犯罪的主观故意。”[2]

   [案例2]:2005年初,被告人杨某某(印度尼西亚共和国国籍)、甘某某(马来西亚联邦国籍)在英属维京群岛注册成立DIRECTFOREXASIAINC(中文名:德福亚洲公司),并在境外租借ICTS期货保证金交易平台。2006年8月,杨某某注册成立上海德琛投资顾问有限公司(以下简称德琛公司),经营范围为投资咨询、企业管理。2006年9月4日至2009年1月14日期间,为牟取非法利益,在未经国家有关主管部门批准的情况下,杨某某、甘某某通过设立网站宣传、德琛公司业务员随机拨打电话号码等方式招揽客户从事外汇、黄金等保证金交易。愿意投资的客户可以至德琛公司,德琛公司以德福亚洲公司名义与客户签订客户交易协议书,客户也可以登录公司的网站申请开户。客户将投资款汇入德福亚洲公司在香港东亚银行的账户后,可登录德琛公司、德福亚洲公司提供的ICTS交易平台进行外汇、黄金、白银、SP500股指、原油保证金交易。德福亚洲公司共收取945名客户保证金美元1163万余元,收取交易佣金美元305万余元。法院认定杨某某、甘某某犯有非法经营罪。在案件审理过程中,被告人及其辩护人提出,保证金交易在中国境外并不受禁止,两被告人主观上并不明知其所从事的保证金交易为我国法律所禁止。[3]

   [案例3]:2014年7月6日7时许,被告人汪某某在河南省确山县留庄镇谭楼村任庄西组捕猎蟾蜍,被当场查获蟾蜍87只,及捕猎蟾蜍的工具,经确山县林业技术工程师鉴定,本次查获的蟾蜍种类为中华蟾蜍。根据《国家保护的有益的或有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物名录》中的蟾蜍科种类,中华蟾蜍属于国家保护的有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物。河南省林业厅于2000年3月2日将确山县列入河南省禁猎区域。法院认定汪某某犯非法狩猎罪,判处拘役三个月。[4]

   [案例4]:2014年7月14日左右的一天,被告人闫某某、王某某在辉县市高庄乡土楼村一树林内非法猎捕燕隼12只(国家二级保护动物),后逃跑一只,死亡一只。2014年7月27日,被告人闫某某和王某某在辉县市高庄乡土楼村一树林内非法猎捕燕隼2只及隼形目隼科动物2只,共计4只。法院认定闫某某、王某某的行为构成非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪。在案件审理过程中,两被告人的辩护人提出,二人并不明知猎捕的隼为国家二级保护动物。[5]

   [案例5]:2016年8月至10月,被告人赵某某在天津市河北区李公祠大街附近的海河亲水平台,摆设射击游艺摊位进行营利活动。2016年10月12日22时许,民警在巡查过程中,当场在赵某某经营的摊位上查获枪形物9支及配件、塑料弹等物。经公安局物证鉴定中心鉴定,现场查获的9支枪形物中的6支,为能正常发射、以压缩气体为动力的枪支。一审法院以非法持有枪支罪判处赵某某有期徒刑3年6个月;二审法院维持原判定罪部分,改判被告人有期徒刑3年,缓刑3年。在案件审理过程中,辩护人提出,赵某某“始终认为自己持有的是玩具枪而非真枪,其对行为对象存在认识错误,不具备非法持有枪支犯罪的主观故意。”[6]

   笔者将以责任原则与预防政策的关系为主线,首先对“不知法不免责”的传统观念展开反思;接着,在确定违法性认识对于刑事归责的成立具有意义的前提下,进一步提出并论证违法性认识属于犯罪故意组成部分的观点;最后,结合上述案例探讨判断违法性认识存在与否的具体标准。

  

二、研究前提的确定:违法性认识具有影响归责的功能

  

   (一)反思责任与预防的关系

   责任原则主要包含以下三项内容:①无责任即无刑罚原则。为了克服人类历史早期曾经盛行的结果责任,要求犯罪的成立必须以不法行为可归责于行为人为前提。②责任与不法相对应原则。即,责任的范围必须涵盖不法的所有要素,只有当行为人对不法行为的每一环节和要素均有避免能力时,才能让他为此承担罪责。③责刑相配原则。即,刑罚的幅度不得逾越行为人责任的上限。[7]

   刑法理论往往习惯于将责任和预防看成是相互对立、此消彼长的两个范畴。[8]但事实上,在现代法治社会中,责任与预防并非完全二元对立。对责任原则的贯彻并不仅仅是基于人权保障的要求,它在相当程度上恰恰是实现犯罪预防的内在需要和必备条件。刑罚的预防机能分为特别预防与一般预防。前者并不是不择手段地断绝行为人的再犯可能性,而是试图通过促使行为人复归社会,从而避免其重蹈覆辙;后者所指的也不再是“杀一儆百”式的消极恫吓,而是借助刑罚积极地维护公民对法规范的忠诚。无论是对社会的复归还是对法忠诚的维护,均以刑罚的实施能够得到公民的信服和认同为前提。可是,一旦犯罪成立与否不考虑行为人是否具有避免实施不法行为的能力,那么刑罚就背离了公民心中基本的公正观念,国家的预防目标也将最终归于落空。一方面,社会复归的实现离不开行为人自己的配合和参与。如果行为人发现自己并不是因为做了值得谴责的事情才受到制裁,那么他对于自己所遭受的刑罚就不可能心悦诚服,其内心的抵触态度必然会极大地妨碍其再社会化。[9]另一方面,对法忠诚态度的培养同样也不能仅凭国家对法律的单方推行,而必须建立在公民对法规范由衷表示接受和尊重的基础之上。当社会成员发现,就连毫无过错的人也会面临牢狱之灾时,法秩序在他们眼中就会沦为一个不近情理、纯粹依仗国家强力保障施行的暴政。于是,规范自然就难以获得公民发自内心的信仰。[10]

   结合以上关于责任原则以及责任与预防之间关系的分析,我们会发现,广泛存在于我国刑法理论与实践中的“不知法不免责”观念,存在重大疑问。

   (二)告别“不知法不免责”的观念

   主张违法性认识错误不影响犯罪成立的观点(简称违法性认识不要说),在我国由来已久、影响深远。自清末开启现代法制建设的进程以后,从1911年的《钦定大清刑律》到1935年的“中华民国刑法”,我国历次刑法草案以及公布施行的刑法典均无一例外地规定不得因不知法令而免除刑事责任,仅可依情节减轻或者免除处罚。[11]中华人民共和国成立后,1957年6月28日《中华人民共和国刑法草案》(第22次稿)第16条亦曾规定:“对于不知法律而犯罪的,不能免除刑事责任;但是根据情节,可以从轻或者减轻处罚。”[12]尽管该条款在此后的立法草案以及现行《刑法》中销声匿迹,但它所体现的“不知法不免责”的理念却为刑法学通说所秉承。[13]目前,通说经过微调后的经典表述是:犯罪的成立原则上无需违法性认识,但当一种行为一向不为刑法所禁止,后在某个特殊时期或某种特定情况下被规定为犯罪,而行为人对此缺乏了解时,可以例外地排除犯罪故意。[14]这一立场也得到了审判实践的支持和贯彻。面对被告人或其辩护人提出的不知法的辩解,多数判例要么根本不屑予以置评,要么简单地以一句“不知法律不能免责”或者“违法性认识错误不影响定罪量刑”而予以驳回。[15]只有少数判例承认违法性认识的欠缺可以成为酌定从轻处罚的情节。[16]概括起来,支持违法性认识不要说的理由主要有二:其一,法与公众观念的一致性。“我国刑法规范与我国社会的行为价值观、是非观是一致的,危害社会的行为及其结果达到一定严重程度就会被刑法所禁止所制裁,具有正常理智的公民都会了解这一点。”[17]因此,没有必要要求行为人对其行为的违法性具有明确的认识。其二,法规范的强制性与客观性。法律一经制定颁布,即成为一种客观存在,不论行为人对其是否具有正确认识,它都是全体国民的行为准则。如果行为人可以因为不知法而免刑,则意味着行为人的主观认知能够左右法律规范的效力,这就为犯罪人逃避法律制裁提供了借口。[18]在笔者看来,违法性认识不要说最为致命的弊端可以概括为以下三个方面:

   1.以极端的国家主义立场将责任原则束之高阁

违法性认识错误是否具有减免刑事责任的意义,这实质上涉及在国家和公民之间对风险加以分担的问题。[19]“不知法不免责”观念所预设的前提却是:“律例既已颁布,人民即有应知之义务。”[20]即,法律一经国家颁行,(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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