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赵旭东:改革开放与中国商法的发展

更新时间:2018-09-20 01:06:46
作者: 赵旭东 (进入专栏)  
就中国商法规范的构成而言,商事单行法确立的只是各商事法律的基本制度和架构,而具体的行为规范和操作性规则是通过大量行政规章予以规定的。以商事单行法为基本框架、以行政法规为细致内容和施行规范、以司法解释为裁判规范,正是中国商法特有的法律结构和规范构成,由此形成了各商法领域较为完备、缜密、科学的制度体系。

  

二、贯穿中国商法四十年发展的十大核心问题


   放眼中国商法的四十年,商法实践取得举世瞩目的辉煌成就,商法理论获得广泛丰富的研究成果。俯瞰中国商法的整个领域,有太多的法律制度得以建立和形成,有无数的法律问题被不断地探索和解决。要对四十年的中国商法进行全面的梳理和总结,要将这一历史时期的所有商法理论与实践问题都加以归纳和分析,是任何一篇学术论文都力所不及的任务。但精选并凝练商法发展进程中的一些重大、核心、主线或全局性的理论和实践问题并给予精到的分析,却可以达致纲举目张、一览全局之观察效果。为此,本文试图通过以下十大问题展现中国商法四十年的发展历程和概貌。

   (一)商法的地位、范围与商事立法

   商法的性质和地位一直是中国商法发展中存有争议的基本问题,尤其是其与民法的关系问题。在整个法律体系中,民法与商法关系最为特殊,虽然它们分属私法两个不同的法律部门和领域,但联系却极为密切。按照民法与商法是否分别制定法典,通常将各国的立法体例分为民商分立与民商合一两种基本模式。在学理上,不论是民商合一还是民商分立,商法多被认为是民法的特别法,并非脱离民法而完全独立存在。但理论上也有主张商法是完全独立的法律部门。我国长期未对民法与商法进行法典立法,既未制定统一的民法典,也未制定统一的商法典,我国民商事立法一直采取单行法的立法方式,分别就民法和商法的各个具体制度进行单独立法,包括民法的《民法通则》《物权法》《侵权责任法》《继承法》等,商法的《公司法》《证券法》《票据法》《保险法》《企业破产法》等。其中1986年制定的《民法通则》、1999年制定的《合同法》和1995年制定的《担保法》,既是作为民法单行法的立法,也包含了关于商事关系、商事合同和商事担保的法律规范。因此,对于我国现行立法体例究竟属民商分立还是民商合一,实际上很难进行严格定性和清晰归类。但从1986年制定的《民法通则》和2017年制定的《民法总则》的内容看,其调整的民事关系实质上也包括了商事关系,而《合同法》《担保法》并未区分民事合同和商事合同、民事担保与商事担保,基本上统一适用于所有民事和商事合同与担保。由此,我国的立法体例更接近于民商合一。

   商法的范围和体系如何,究竟由哪些部分组成,是中国商法制度建构和发展中的又一个基本问题。在此方面,各国法律也有相当大的差异。大陆法国家的传统商法体系和范围主要包括公司法、海商法、票据法、保险法、破产法等几个部分。英美法系国家的商法体系和范围更为灵活和广泛,其内容涵盖合同法、代理法、合伙法、公司法、商买卖法、竞争法、票据法、担保法、保险法、知识产权法、破产法、仲裁法等法律部门。中国的商法体系基本上根据大陆法系国家的传统,再增加现代商法各领域的内容,除公司法(含独资企业与合伙企业法)、保险法、破产法、票据法、海商法几个部分外,先后增加了证券法、信托法、期货法、银行法等新的商法领域。

   近年来,中国商法发展最为突出的问题是商事立法。在商事单行法的基本立法格局之下,在已经颁行的各个部门商事法的基础上,应否制定一部统领各种商事法的《商法通则》,既是中国商法制度发展和未来立法规划的重要决策,也一直是民商法学理论特别是商法学理论高度关注的重大问题。民法典的编纂使《商法通则》立法的问题变得更为突出,商法的地位及其在民法典编纂中的安排成为立法者和学者必须审慎思考的重大立法布局问题。学界普遍认为,在我国抓紧制定一部一般性、统领性的《商法通则》,不仅是商事法律制度自身体系化、科学化的需要,更是健全和完善社会主义市场经济法律体系的迫切要求;不仅在理论和实践上十分必要,而且在立法技术上也完全可行。

   (二)公司自治原则和公司法的强制性

   公司自治就是允许公司在法律规定的范围内自主决定公司的一切事项,公司法既具有强制性,又具有任意性,它应是强制性规范和任意性规范有机结合、合理布局的法。四十年来,中国公司法发展中的一个重大理论突破是对公司自治和公司法强制性认识的深入。九十年代初始形成的《公司法》,偏重法律对当事人的规范、限制和约束,而较少强调对公司活动的鼓励、促进和推动。长期存在的突出问题,一是强制性与任意性规范的性质区分不明,二是强制性规范过多而任意性规范不足,法律规定则呈现出过度的刚性和强制性,而缺少应有的弹性和任意性。因此,2005年《公司法》修改形成的一个重要的共识和立法原则就是尊重股东权利,加强公司自治,从原来片面、过度的控制和管理转向对企业经营自治的尊重、对运营效率的追求和对市场机制的有效运用。

   为此,2005年《公司法》对其整个制度设计做了全局性的调整,尤其是对强制性和任意性规范作了重新的定性和安排,特别注意和强调公司法规范的任意性,缩小强制性规范的范围。修改后的《公司法》任意性得以大幅强化,强制性得以适当弱化,将许多条款改成了任意性条款,其中包括有限公司股权转让的优先受让权问题、股权的继承问题、股利的分配问题等。

   (三)公司资本制度

   资本制度在中国公司法中举足轻重,理论上认为,公司法主要是由两大支柱支撑的,其一是资本制度,其二是公司治理制度。由此,资本制度成为中国《公司法》的基本制度之一,历次改革的主要内容之一均是资本制度。

   从上个世纪八十年代以来,中国公司资本制度逐步形成并不断完善,近十年来又实现了发展中的突破和创新。2005年的《公司法》修改是资本制度的第一次演变:大幅降低了公司最低注册资本。2013年的《公司法》修改是在2005年《公司法》改革基础上的又一次制度突破。其改革的核心内容包括取消公司最低注册资本分别应达3万元、10万元、500万元的限制,不再限制股东的首次出资比例以及货币出资比例,取消股东两年内缴足出资、投资公司股东五年内缴足出资、一人公司股东应一次足额缴纳出资的规定,允许股东自主约定认缴出资额、出资方式、出资期限等。同时,简化登记事项和登记文件,公司登记时不再需要提交验资报告。

   这两次资本制度改革虽然发生在不同年代,相隔八年,但却反映和体现出高度一致的立法目标和价值取向:其一,鼓励投资创业,开拓各种投资资源,充分利用一切社会财富,推动公司企业的设立和发展,并以此带动劳动就业,促进整个社会市场经济的发展;其二,放松政府管制,强化公司自治,使资本运营更加便利迅捷,适应投资者对公司资本规模的设计和资金筹措安排的需要;其三,弱化资本信用,强化资产信用,正确认识资本对债权人利益和交易安全保护的作用,不再把资本作为公司的主要信用基础,而更重视资产对交易安全和债权人保护的作用;其四,对资本从事前控制转向事中和事后的监管,将公司“严进宽出”的监管模式改为“宽进严出”,推动政府管理方式和管理职能转变。

   (四)公司治理与中小股东权益保护

   公司治理是公司法律制度永恒的主题,现代公司治理以公司组织机构设置为基础,以分权为核心。公司治理无非是公司各组织机构在贯彻公司经营目标的前提下,合理分配公司的权力资源,使公司的组织机构合理分工、相互制约,在兼顾各利益相关者的基础上实现公司的高效管理和运营。

   虽然,不同的国家因为公司发展的历史不同而形成了不尽相同的治理模式,但公司组织机构的设置仍具有大体相同的原则。中国《公司法》从一开始就肯定并贯穿了这样的基本原则和理念,包括股东权力原则、分权制衡原则、激励与约束并举原则、信息披露与透明度原则、利益相关者参与公司治理原则等。基于这些原则,中国《公司法》规定了公司应设置的组织机构及其法定职权:(1)权力机关,一般为股东会;(2)决策机关,一般为董事会;(3)监督机关,一般为监事会;(4)执行机关,即经理。同时,因公司规模和性质的不同,公司基本组织机构的具体设置也存在差异。例如,我国法律规定,在规模较小的有限责任公司中,董事会和监事会就不是必设机构,而由执行董事和监事行使职权。在国有独资公司中,则不设股东会,由国有资产监督管理机构行使股东会职权或由其授权公司董事会行使股东会的部分职权。虽然《公司法》为实现公司的良好治理进行了精心的设计,但中国公司治理依然存在着一些突出的问题,特别是大股东对公司过度控制,中小股东权益得不到应有保障;董事会结构不合理,董事会独立性不足;监事会流于形式,难以履行监督职责;董事长、总经理权力过于集中,“内部人控制”现象较为突出;利益相关者治理机制欠缺;高管人员权利、义务与责任配置不合理等。为改善公司的治理,公司法理论一直在进行不断的探索,“提示现实经济生活所要求的公司治理秩序、评价现有制度尤其是继受规范的实际运作效果,从而进一步揭示‘中国语境’,切实解答‘中国问题’。为此,我国公司治理结构理论的研究者已经并正在付出艰辛的努力。”[5]公司法立法对此也做了全面的努力和设计,2005年的《公司法》修改对原有公司组织机构的规定做出了全面的修改和补充,其中包括:规定控股股东、高级管理人员不得侵占公司利益;规定了上市公司董事对关联事项的表决权回避;突出董事会集体决策作用,强化对董事长权力的制约;细化董事会会议制度和工作程序;充实监事会的职权;规定高管人员忠实和勤勉义务与民事赔偿责任等。然而,公司治理的任务并未完结,公司治理的效果仍然不尽人意,中国公司治理的法律设计依然面临着不断改革和发展的压力和需要。

   中小股东保护是公司法理论和实践中的热点话题,也是公司治理的一个重要的方面,由此也成为中国《公司法》不断改革和修改的重心之一。相对各国公司法完备细致的中小股东保护制度,早期中国《公司法》这方面的薄弱和缺陷显而易见,在十余年的实践之后,中小股东保护的法律理论日趋成熟,2005年修订的中国《公司法》已经把中小股东保护作为一项重点内容加以规定。

   (五)证券发行制度

   证券发行制度是证券法上最为核心的法律制度之一,也是中国《证券法》发展中举足轻重、历经变革的重大问题。世界各国的证券发行制度可归结为两种体制,一种是注册制,一种是核准制。我国证券发行制度经历了计划模式的审批制到市场化的核准制的演变。1998年《证券法》实施之前,我国证券发行体制基本上是依据1993年《公司法》确立的,是较核准制更为严格的审批制,它在实质管理的内容中又加入计划管理的因素,发行证券不仅要取得发行额度的许可,还要获得批准,审批机关需对此进行实质审查。[6]1998年《证券法》实施后,证券发行改采审批制与核准制相结合的体制,即股票发行实行核准制,债券发行实行审批制。2005年《证券法》修订后,证券发行开始全面实行核准制,并由监管机关专设发行审核委员会具体负责审核。

证券发行制度的改革反映了中国证券市场的发展及其与国际市场对接的客观需要,反映了证券市场市场化程度的变化,也反映了市场监管理念、监管职能和监管方式的改变。进入二十一世纪以来,证券发行制度又面临进一步改革,近些年来,注册制得到广泛的研究和论证,证券发行应逐步向注册制过渡已经成为学界和实务部门的共识,目前尚在立法过程中的《证券法》修订已经对此进行了相应的规定。尽管由于2015年证券市场发生了剧烈的异常动荡,(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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