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张珠围:提单并入条款的定性与准据法确定

更新时间:2018-09-18 23:02:59
作者: 张珠围  

   【摘要】 对中国法院审查涉外提单并入租船合同的案件进行考察,揭示司法实践缺乏对法律选择结果逻辑推理的说理与阐释的问题。中国法律未就并入条款效力问题的准据法作出规定,理论界分歧较大,实践做法并不统一。通过总结提炼中国司法实践经验、对外国立法及实践进行比较研究,提出并入条款是提单所证明的海上货物运输合同的合同条款之一,对该条款的法律效力的审查属于合同解释的范畴,应适用提单运输合同的准据法作为审查提单是否并入租船合同的准据法。《鹿特丹规则》第76条第2款应理解为以公约规定的方式并入到提单中的租船合同仲裁条款不受公约关于仲裁地的限制。

   【中文关键词】 并入条款;准据法;《鹿特丹规则》

  

   【全文】

   随着“一带一路”建设的深入推进,涉“一带一路”法律纠纷的解决以及良好法治环境的构建,已经成为参与主体的最大利益关切和需求。{1}贸易畅通是“一带一路”建设的基本目标之一,国际海上货物

   运输合同纠纷的妥善审理是贸易畅通的基础,也是海事审判服务保障“一带一路”建设的重要切入点。

   在国际海上货物运输实践中,国际大宗散杂货贸易通常采用租船合同进行运输并根据贸易条件签发相应的租船格式提单。这种运输方式涉及托运人、船东、承租人、提单持有人等不同国家地区的多方主体,且一个运输航次可能涉及一系列的“背靠背”的租船合同。船东为了在这种复杂法律关系中较好地维护自己利益,通常要求承租人签发的提单必须载有并入条款(incorporation clause),将租船合同并入到提单,使自己在面临提单持有人索赔时也能适用租船合同中的条款约定。但是提单持有人并非与船东签订租船合同的当事方,船东能否以提单中的并入条款将租船合同的条款并入到提单进而约束提单持有人,一直是各国海商法领域争议较大的议题。

  

一、问题的提出:审查提单并入租船合同法律适用问题


   中国学界对提单并入租船合同的研究多集中于租船合同中的仲裁条款效力准据法、并入条件的域外法实践介绍、仲裁条款效力等问题,{2}却少有研究关注目前司法实践所亟需的提单并入租船合同的准据法问题。

   在阳光自豪控股股份有限公司与重庆红蜻蜓油脂有限责任公司海上货物运输合同纠纷案(2017鄂民辖终31号)中,{3}提单持有人红蜻蜓油脂公司因货损起诉承运人阳光控股公司要求赔偿损失,阳光控股公司提出管辖权异议,认为涉案提单已经有效并入租船合同的仲裁条款。根据仲裁条款约定,提单货物运输合同下的所有纠纷都应提交伦敦仲裁。一审武汉海事法院认为提单虽载明“与租船合同合并使用”,但提单正面仅载明“运费根据租船合同支付”,并没有关于并入提单的租船合同的具体记载,且租船合同中未载明船舶的名称,无法证明该合同与本案运输的关联性,因此认定涉案提单并入的租船合同不明确,原、被告之间未有仲裁合意或者其他有关仲裁的约定,裁定驳回管辖权异议。

   阳光控股公司提起上诉称,一审法院适用的准据法错误,未先行明确其所应适用的准据法,更未依据应当使用的准据法对仲裁条款的效力进行讨论或判定。涉案提单所并入的租船合同中约定有关争议应当提交伦敦仲裁,应以英国法作为准据法审查涉案仲裁条款效力。根据英国法,涉案提单有效并入租船合同中的伦敦仲裁条款,本案纠纷应在伦敦通过仲裁解决。二审湖北省高级人民法院认为,红蜻蜓公司提交的民事起诉状和初步证据显示,涉案提单虽载明“与租船合同合并使用”,但并没有关于并入提单的租船合同的具体记载,也没有注明租约有仲裁条款并入提单,故不能认定阳光控股公司所主张的航次租船合同中的仲裁条款被并入了提单,驳回了阳光控股公司的上诉。

   本案是较为典型的因提单并入仲裁条款而引起的管辖权异议案件,体现了并入条款效力问题通常与租船合同中的仲裁条款效力问题并存的特点。这类型案件通常是国内提单持有人因货损货差起诉国外承运人要求赔偿损失,承运人出于各种原因通常会主张提单并入了租船合同中的仲裁条款。法院以管辖权异议程序审查此类案件,裁判结果通常是否定提单并入租船合同,进而否定仲裁条款约束提单持有人。但是该案例的独特之处在于承运人对一审法院缺漏了关于法律适用方面的说理论证提出了质疑,认为法院在否定提单并入租船合同的说理认定之前应先行对准据法的确定进行论证说明,本案并入问题适用不同国家法律,得出的结论会存在冲突。笔者认为,这个上诉理由直指中国法院近年来审查提单并入租船合同案件在逻辑论证上的问题:缺乏对于法律选择结果逻辑推理的说理与阐释。裁判文书法律适用说理上的缺陷,直接影响了文书对合理性和公正性的宣示,也影响了其权威性。中国法律并未规定审查提单并入租船合同的准据法,理论界对此问题深入研究探讨的不多,导致司法实践对此问题采取忽视回避或模糊化处理的态度。

   笔者认为,涉外民商事案件审判中,确定准据法是案件说理论证的起点,法院应先确定审查提单并入租船合同的准据法,再根据所应适用的准据法进行审查认定并入问题。有关提单并入租船合同的审查应适用的准据法的讨论,应以这一问题所涉的概念和性质为始。在对相关概念进行定性识别之后,才能援用相应的冲突规范确定准据法。对有关的事实构成的性质做出定性或分类,并将其归入特定的法律范畴,进而确定应该援用哪一个冲突规范的法律认识过程,理论上称为识别或定性。{4}定性是涉外民事关系法律适用的起点,提单并入租船合同的识别将直接影响其所适用的准据法。提单并入租船合同的性质问题,理论分歧较大,司法实践也不统一。

  

二、提单并入租船合同的定性

  

   (一)提单是否并入租船合同的定性问题上存在的理论分歧

   一是事实认定性质论,该观点认为有关租船合同条款以什么样的方式、是否在事实上被并入到提单,属于事实认定的问题,应用法院地法来解决。{7}笔者认为该观点过于片面,没有认识到提单并入租船合同的问题的核心。提单条款是否有记载并入条款属于事实认定问题,但是并入条款是否具有将租船合同的条款并入到提单中并进而约束提单持有人是属于并入条款法律约束力的判断,所以租船合同条款是否并入并不是纯粹的事实判断问题,而是涉及到提单中的并入条款的法律效力判断问题。

   二是程序性质论,该观点认为“租船合同仲裁条款并入提单问题是涉及法院地国司法主权的程序性问题,应当适用法院地法”。{6}55笔者认为,虽然提单一旦并入租船合同可能具有排斥法院管辖权的程序效果,目前大部分租船提单格式均约定对仲裁较为宽松、支持的国家或地区如伦敦、纽约或香港作为仲裁地。如果租船合同条款包括仲裁条款被并入提单,根据冲突规范所指引的准据法审查仲裁条款效力时(一般为外国法或香港法)[1],就会得出租船合同的仲裁能约束提单持有人的结论,从这个意义上说,提单并入问题具有排斥法院管辖的效果。但是,这种观点忽视了并入环节的并入条款效力判断及租船合同中的仲裁条款效力判断是相互独立的问题,在逻辑上应先判断并入条款是否能够有效并入租船合同,再判断租船合同中的仲裁条款对于提单持有人是否有拘束力,而不是直接忽略并入环节的判断而用还未并入的租船合同中的条款来确定并入环节的准据法。

   三是仲裁条款性质论,该观点认为当并入条款涉及的是仲裁条款是否并入租约的问题时,确定仲裁条款并入提单的效力的准据法和确定一般仲裁条款效力的准据法没有区别,应适用根据冲突规范指引确定的仲裁条款准据法。{7}笔者认为,此种观点类似程序性质论,也是混淆了租船合同是否并入提单与租船合同中的仲裁条款是否有效力两个问题,直接以仲裁条款效力的准据法来审查并入问题,该观点存在逻辑缺陷。

   综上,笔者认为提单并入租船合同的问题兼具程序性与实体性的特点,在逻辑上应正确区分并入问题与租船合同条款效力问题的先后判断顺序。

   (二)提单是否并入租船合同的定性问题上进行的实践考察

   当前中国法院审判实践中,审查提单是否并入租船合同问题主要是以租船合同仲裁条款能否约束提单持有人的管辖权异议纠纷案件的形式体现。在仲裁条款效力审查报核制度下,中国关于提单并入租船合同的观点也主要体现在最高人民法院历年来关于提单并入租船合同仲裁条款效力请示的复函中。从这些复函可以看出司法实践早期适用法院地法直接否定仲裁条款效力,否定其并入提单以及约束提单持有人。{6}53随着对仲裁司法态度的转变,特别是《仲裁法解释》施行以来,法院一般不对仲裁条款本身的效力进行判断,而在对仲裁条款能否并入提单问题的审查上设置诸多条件,在并入环节加以否定,从而否定仲裁条款约束力。{6}53如《最高人民法院关于连云港祥顺矿产资源有限公司与尤格兰航运有限公司海上货物运输合同纠纷管辖权异议一案的请示的复函》[2]中认为,尽管提单背面约定了提单正面所示租船合同中的仲裁条款并入提单,但提单背面并入条款的约定不产生约束提单持有人的效力,该提单正面并未载明租船合同中的仲裁条款并入提单,不能产生租船合同仲裁条款并入提单、约束提单持有人的法律效果。{8}

   司法审查模式由否定仲裁条款效力转变为否定提单并入租船合同,体现了中国法院对仲裁条款认识的深入和对仲裁态度的转变,但该模式也产生了如何确定审查提单是否并入的准据法这样一个新问题。

   天津海事法院受理的神华煤炭运销公司诉马瑞尼克船务公司确认之诉一案中,神华煤炭运销公司主张与马瑞尼克船务公司之间不存在仲裁协议,天津海事法院及天津市高级人民法院认为该案是确定仲裁协议是否有效并入提单,并非确定仲裁条款的效力,故不能适用《仲裁法解释》第16条的规定。鉴于双方未能就法律适用达成一致,而涉案运输的起运港为中国天津,提单也是在天津签发的,因此中国法律与本案具有最密切联系,本案应适用中国法律。《最高人民法院关于神华煤炭运销公司与马瑞尼克船务公司确认之诉仲裁条款问题的请示的复函》[3]中认为,涉案提单为与租约合并使用的简式提单,但提单正面并未明示记载将租约包括仲裁条款并入提单,故租约中的仲裁条款并未有效并入提单,本案并非对租约中仲裁条款效力的审查,天津市高级人民法院认为应当适用中国法律确认双方当事人之间是否存在仲裁协议正确。{9}

   在此案例中,最高人民法院的复函确立了两个裁判规则:一是确定仲裁协议是否有效并入提单与确定仲裁条款的效力是两个独立的问题,不能适用《仲裁法解释》第16条的规定来确定仲裁协议是否并入提单;二是涉案纠纷是货物运输合同纠纷,根据最密切联系原则确定本案应适用中国法律,提单并入仲裁条款问题也应适用中国法律。一审天津海事法院及二审天津市高级人民法院均在适用中国法的前提下否定了提单并入了租船合同,但是说理论证却较为模糊,没有分析论证提单并入租船合同的法律性质及适用运输合同的准据法判断并入条款效力的依据。笔者认为,该案的缺陷在于没有对租船合同是否并入问题进行准确定性,导致准据法确定进路分析论证不明确,削弱了案例指导参考效果,无法有效消弭提单并入租船合同的准据法之争[4]。

   (三)提单是否并入租船合同的定性问题上采取的比较法分析

英美法院认为提单是否并入租船合同是提单上的并入条款的效力问题,具体而言是指并入条款是否能够并入租船合同条款及能在多大范围内并入租船合同条款并进而约束提单持有人。(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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