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陈小君:土地经营权的性质及其法制实现路径

更新时间:2018-09-18 22:51:25
作者: 陈小君  
对于土地经营者具有期限更长、可以针对第三人主张权利、可以方便流转以至于设置抵押等法律制度上的优点”。可见,为达成“三权”分置政策的制度目标,将土地经营权归入用益物权制度无疑是稳妥之举。

   第二,物权性的土地经营权有益于农地权利体系的科学构建。在民事法律领域,体系化和系统化是其内在要求,民法体系化有助于在整个民法典的规范体系中充分贯彻民法的基本价值观念,减少和消除民事法律制度之间的冲突和矛盾。在“各种农地权利中,集体土地所有权为原权利,这是第一层次的权利,处于农地权利体系的核心。以集体土地所有权为基础,将派生出土地承包经营权,集体建设用地使用权,宅基地使用权,自留地、自留山使用权和债权性农地使用权,这是第二层次的权利,是农地权利体系的基础”。就现行法中的土地承包经营权而言,基于其流转方式的性质不同,受让人取得的权利性质相异,即受让人基于土地承包经营权的债权性流转取得经营承包地的债权性权利,基于土地承包经营权的物权性流转取得经营承包地的物权性权利,这两种权利的行使效果及其法律救济效果存在明显差异自不待言。关键是,通过合同约定的土地承包之债权性流转即是合同法规范的题中应有之义,在广大乡村早已大行其道,流转顺畅,其中,土地经营者也就是承租方,出租人依然是享有土地承包经营权的物权人,这一法权关系不言自明,与“三权”分置政策目标之要确保农民承包身份进而放活的土地“经营权”显然是两个概念。也正因为“三权”分置指向的土地经营权是彻底除去了农民承包身份( 保留或稳定承包权) 、通过市场性转让出的“经营权”,其性质在我国《物权法》和我国《农村土地承包法》等现行法中难觅真容,才有分置规范之意义。进一步地说,从法律理论和社会实践来看,土地承包经营权的债权性流转以出租为典型,而受让人取得的经营承包地的权利在法律上就是土地租赁权,没有必要将此种债权性的土地租赁权也称之为土地经营权,从而造成农地权利体系的混乱; 人为地将这种土地经营权不与物权性土地经营权加以区分,是立法技术的倒退。当然,我国《农村土地承包法》和《物权法》在将土地承包经营权定性为物权性质后,却未对受让人取得的经营承包地的债权性权利和物权性权利在名称上作出明确区分,以至于在农业经济管理的实务中,主张对“三权”分置之土地经营权开禁担保时,把债权性的出租行为和转让后可能物权化的行为混为一体并拟将它们共同列入可抵押范围就不足为怪了。未来我国立法者对这两种性质的土地流转应当加以区分,在对土地经营权定性时应避免重蹈误读之覆辙。因此,将基于土地承包经营权的物权性流转而取得的经营承包地的物权性权利在法律上正式命名为“土地经营权”,能够和现行法上的农地权利体系进行圆满衔接,彰显法律制度逻辑的自洽。

   第三,物权性的土地经营权有利于司法实践中土地经营权融资的可操作性。“政策是法律的依据和内容,法律是政策的规范化( 法律化) ”,但是与法律相比,政策往往显得较为含糊,而且灵活多变,“三权”分置政策亦具有这种特征。就现在党和政府发布的种种有关实施“三权”分置政策的文件来看,其中关于“三权”分置的表述也存在诸多不一致之处,故有关土地经营权的制度设计不能完全 “复制”政策文本的表达,否则将会导致司法机关在处理土地经营权抵押融资方面产生无谓的系列纷扰。从司法实践来看,在集体所有不变、承包人资格确保的前提下确立土地经营权的用益物权属性,再开禁土地经营权抵押,土地经营权人基于经营承包地的需要,就能够将土地经营权抵押融资,以发展再生产或扩大再生产。“实际上,温州、重庆等地采用司法解释的方式,在法律上承认应用效应,对土地经营权的抵押贷款作出明确支持,将政策上升至法律条文的形式,使得经营权抵押贷款有法可依、有法可循。”因此,在将政策中的土地经营权转化为法律权利时赋予其用益物权属性,还其完整权能,将土地经营权抵押融资纳入法制轨道,可以为新型农业经营主体进行适度规模经营、将先进的农业技术等引入生产提供强有力的支撑。

  

三、土地经营权的法制实现路径

  

   土地经营权是“三权”分置政策的核心内容之一,是“在落实农村土地集体所有权的基础上,稳定农户承包权、放活土地经营权”的重要环节,是整个农地改革的要点所在。然而,由于我国现行法没有规定土地经营权制度,为落实“重大改革必须于法有据”的中央政策精神,贯彻物权法定原则,土地经营权制度亟待以法律的形式固定下来,探究土地经营权的法制实现进路至关重要。

   (一) 土地经营权的产生方式

   根据“三权”分置政策之要义,土地承包权与土地经营权是从土地承包经营权分离而来的,但土地承包权作为农村集体经济组织成员享有的承包农民集体土地的权利属于该所有权主体的应有权利内容,秉持民法原理及其立法规则的基本立场,这一前提根本不曾包含于土地承包经营权之中,无所谓从土地承包经营权中分离出来的问题,理所当然也就不能从土地承包经营权中分离出一个土地经营权。因而,从法律逻辑推演,所谓分离出的土地经营权实质上源于土地承包经营权的流转。

   如前所述,土地承包经营权的流转存在物权性流转与债权性流转之分,其中土地承包经营权在债权性流转后受让人仅能够获得经营承包地的债权性权利,且因为土地承包经营权转让在实践中相对较少,土地承包经营权出租成为典型乃至许多地区唯一的债权性流转方式,从而使得土地承包经营权的债权性流转产生土地租赁权。这样,土地经营权的产生只能基于土地承包经营权的物权性流转而应排除债权性流转。土地经营权并不包含于土地承包经营权之中,土地承包经营权人也不拥有用于流转的土地经营权,因此,当立法者须对土地经营权与土地承包经营权作出区分时,应当将土地承包经营权流转产生土地经营权的过程理解为土地经营权的设定,即以土地承包经营权为客体设定土地经营权,故土地经营权在性质上即为权利用益物权。对土地承包经营权人而言,自主进行合理合法的土地流转,亦可称为“放活”。

   (二) 土地经营权的物权表征

   土地经营权是一种用益物权,其建立于土地承包经营权之上,为了保护土地经营权人享有之各项权能得以实现,该权利需要以一定的表征方式加以彰显。同时,语浅意深之“放活土地经营权”的“放活”还表明土地经营权作为一种财产权也将成为交易对象活跃于农地流转市场,而在土地经营权进入农地流转市场时,“交易者需要知道其可以信赖的权利表征方式,需要知道作为交易标的的权利的具体构成,交易者也必须明确知道其应当和谁谈判,方才可能完成交易”。可见,从加快土地经营权流转、形成农地交易市场以促进现代农业的角度看,以法定的表征方式明确土地经营权的内容是十分必要的。

   不动产以登记为物权表征方式,但根据我国《物权法》的规定,土地承包经营权的设立与变动均采用登记对抗主义,也就是不对该权利予以必要强制性登记。我国《物权法》规定土地承包经营权采用登记对抗主义,理由如下。其一,农村社会仍然是熟人社会,人们对自己和社区内他人的土地承包范围和用途比较了解,也很少有争议,即使发生争议,通过土地承包合同也不难确定当事人之间的权利义务关系,定分止争、权利救济简单易行。其二,土地承包经营权流转程度很低,未登记也基本不会影响交易安全,有登记对抗规则足矣。然而,从我国《物权法》颁行近十年的农村社会发展现状观察,对土地承包经营权采登记对抗主义的理由已成为明日黄花,而“三权”分置政策正是在研判当今时代之农业发展、农民利益和社会需求背景后顺势而为,将培育新型农业经营主体和工商资本进入农业生产作为重要的制度目标。据此,农村之熟人社会的“自然法则”已难以发挥应有功效。一方面,登记对抗主义无法满足土地经营权流转对交易安全的需求。另一方面,“三权”分置改革背景下拟定农地权利登记制度,既有助于标识集体成员借由成员权获得的承包权以区别于通过流转获得的土地经营权,从而真正让农民吃上“定心丸”,又有利于追踪承包地的流转状态,为规模化经营构建市场化的公示渠道。因此,将土地经营权纳入不动产物权登记范畴,明确土地经营权的取得、丧失、变更应当经依法登记方可生效,具有重大的现实意义和应用价值。

   (三) 土地经营权的经营规则

   “三权”分置政策是我国在农地制度领域的重大创新,主要价值在于促使土地经营权相对独立化,为其在更大范围内优化资源配置和承包地流动拓展空间,也为形成多元化的农地经营模式创造条件。土地经营权人在通过土地承包经营权的物权性流转获得土地经营权之后,应当遵循农地农用和保有地利的原则,即将该承包地用于从事农业生产经营,且土地经营权的存续期限不得超过土地承包经营权的剩余承包期限。有学者主张应当限制土地经营权的再流转,其意图在于鼓励长期经营、避免土地投机。此观点不仅欠缺法理支持,而且与“放活土地经营权”的政策精神背道而驰。事实上,土地经营权人作为私权主体,其对承包地的支配与土地承包经营权人没有本质差别,只是其不能因享有土地经营权而成为农村集体经济组织的成员。

   在土地经营权流转规则方面,应当以现行法上的土地承包经营权流转制度存在的弊端为鉴。尽管我国有关土地承包经营权的制度较为完善,土地承包经营权流转制度在农村经济发展实践中也发挥了巨大作用,但是相关现行法中的有关条款却成为农地权利行使及其权利救济的桎梏, “改变土地承包经营权流转方式的制度设计理念,给予权利人更大的自主空间”,“取消发包人的干预,以便土地承包经营权流转的运转更为便捷”,实乃未来土地承包经营权流转制度变革的趋势。因此,应在清晰界定土地经营权的权能基础上遵循市场规律和财产法原理,赋予土地经营权人在存续期限内自由流转土地经营权。同时,无论是对土地经营权人还是对土地承包经营权人而言,均应破除土地经营权抵押融资之法律制度上的限制,以回应党和政府对发展现代农业和适度规模经营的政策意旨,容纳数量众多的中国农民群体之现实诉求。

   综上所述,从物权性的土地经营权法制实现路径观察,对“三权”分置政策实行立法上的制度转换进一步加深了对政策问题导向的认知、强化了对政策的目标导向的理解、凸显了对系统化设计的要求,该政策解决中国农业发展现实难题的意蕴也由此得到理性揭示。在中国市场经济催生的农地改革中,这一法制实现的逻辑进路已不是为创新而创新,可以说,它既是农地权利的创新也是农地权利的回归。

  

四、土地经营权运行的未来风险及其防范


   (一) “租金侵蚀利润”理论的法理解读

在近年农村人口大量外流,土地经营权流转渐渐普遍情况下,土地承包权人与规模经营主体往往约定向土地承包权人支付固定保底的租金性收入,或者普遍建立了租金上涨调整机制——“租赁期限超过3 年的,要分段确定租金或约定浮动比率”。固定保底的租金性收入或者租金上涨调整机制,既不管规模经营主体盈利多少也不管规模经营主体是否盈利,由此,土地经营权流转所形成的新型经营主体经过运营土地所形成的盈利空间十分有限。究其根源,我国农地细碎化现象严重,若农民集体不能对土地经营权流转发挥实际的主导作用,那么新型经营主体将面对诸多小农户单独进行谈判,其成本偏高,同时,基于土地经营权流转所产生的土地成本日益市场化,新型农业经营主体流转土地经营权所实际支付的租赁费用上涨明显。以全国水稻、小麦、玉米三种粮食为例,2005 年至 2012 年间土地成本年均上涨 15.1% ,其中流转地租金年均上涨 20.(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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