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高圣平:论承包地流转的法律表达——以《农村土地承包法》的修改为中心

更新时间:2018-09-17 20:43:27
作者: 高圣平  

   摘要:承包地流转方式不同,产生的法律效果也不同。承包地的转让与互换导致土地承包经营权主体的改变,不发生是否设定土地经营权问题,自可在土地承包经营权章中作出规定,但现行法上对于转让的限制性规定中,除了明确受让人为本集体经济组织的其他农户之外,其余均应删除。承包地的出租、转包、入股,是使经营主体取得土地经营权,一体规定于土地经营权章。土地经营权在性质上属于物权化的债权,并可在不动产登记簿上登记。承包地的抵押,既可以是土地承包经营权的抵押,也可以是土地经营权的抵押,只不过土地承包经营权抵押权实现之时应采取强制管理的方式,以使承包农户不因此失去承包地。

   关键词:三权分置;土地承包经营权;土地经营权;承包地流转

  

   在我国实定法上,农村土地属于集体成员集体所有,但可由本集体农户承包经营;为反映这种承包地的利用关系,土地承包经营权经由《农村土地承包法》《物权法》得以确立,并被定性为一种用益物权。不可否认的是,这一“两权”分离的法权结构安排与小农经济相适应,切断了土地与资本等生产要素的联系,制约着农业产业化和规模化经营的发展。虽然我国实定法上亦允许承包地的流转,但流转方式、条件、程序等均较受限制,所反映的仍然只是小规模的流转关系。经营主体依流转所取得的权利定性不清、内容模糊、效力较弱,直接影响到了适度规模经营的发展。“实践证明,土地流转和适度规模经营是农业现代化的必由之路”。当下,发展规模化、集约化的现代农业经营模式已经成为了国家的政策选择,现有的制度设计已经不能满足生产力发展的要求,“土地所有权、土地承包权、土地经营权”“三权”分置思想被提出,并被确定为新一轮农村土地制度改革的指导思想和相关法律修改的重要理论基础。“三权”分置思想的核心意旨,就是促进承包地的有序流转,发展农业适度规模经营,“更好地用活土地经营权,优化土地资源配置”。在党的十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》的政策指引之下,中共中央办公厅、国务院办公厅先后发布了《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营与意见》(以下简称《土地经营权流转意见》)、《深化农村改革综合性实施方案》、《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》(以下简称《三权分置意见》),在不同层面反映并深化了这一思想。正是在此基础上,第十二届全国人大常委会第三十次会议对《中华人民共和国农村土地承包法修正案(草案)>》(以下简称《农村土地承包法修正案草案》)进行了初步审议,并在中国人大网公布,公开征求意见,其中主要对承包地的流转制度作了重新设计。本文不揣浅薄,拟就此问题一陈管见,以求教于同仁。

  

一、“三权”分置之下承包地流转法律表达的学说争议及其评价


   我国承包地流转政策经历了从“禁止”“放松”“允许”到“鼓励”的过程。在“三权”分置之下,“鼓励承包农户依法采取转包、出租、互换、转让及入股等方式流转承包地”,“允许承包农户将土地经营权依法自愿配置给有经营意愿和经营能力的主体,发展多种形式的适度规模经营”,“鼓励采用土地股份合作、土地托管、代耕代种等多种经营方式,探索更多放活土地经营权的有效途径。”从政策文件的表述来看,这些都是承包地的流转方式,且都是“放活土地经营权”的路径。在立法回应上,学术界就承包地流转的法律表达存在较大争议,首先体现在是不是所有的流转方式都是使经营主体取得土地经营权?亦即这些流转方式是否都是设定土地经营权的法律行为?

   在“三权”分置之下,“农村土地集体所有权是土地承包权的前提,农户享有承包经营权是集体所有的具体实现形式,在土地流转中,农户承包经营权派生出土地经营权。”这里所要传达的意义有两个:其一,仅在发生承包地流转关系之时,才有生成“土地经营权”这一新型权利的必要。若不发生承包地流转关系,则“承包土地的经营权”属于农户,权利表现形式仍然是土地承包经营权,土地经营权隐而不彰,无土地经营权独立和产生之必要。如此,“两权”分离和“三权”分置这两种权利结构将在承包地权利体系中长期并存;其二,土地经营权是派生于土地承包经营权的一类新生的权利,土地承包经营权是其“母权”。结合《三权分置意见》的其他内容,“土地经营权”是经营主体依流转所取得的权利的统称,要求经由修改法律科学界定其内涵,并明确其与土地所有权和土地承包经营权的权利边界及相互关系。如此,“土地经营权”的提出是为了克服经营主体依现行承包地流转规则所取得的权利性质不明、内容模糊、经营预期不高等弊端,以达到促进承包地流转、稳定经营主体的经营预期、探索承包地担保融资的目标。不过,在体系效应上,就未实行家庭承包的农村土地而言,亦可由集体作为土地所有人和经营主体直接依土地经营合同设定土地经营权,但这已经不属于本文的讨论范围。

   学术界就“土地经营权”是否涵盖经营主体依所有的流转方式所取得的权利,存在不同认识。第一种观点认为,“土地经营权是通过土地承包经营权流转,并从其中分离出来的一个特殊权利”,只要发生承包地土地流转关系,就存在着“三权”分置问题。从本质上看,承包地流转“就是承包权和经营权的分离,就是承包人把属于自己的经营权以有偿的方式让渡给他人的过程”。土地经营权则在不同的流转方式下,呈现出不同的权利属性:在转让和互换流转方式之下为物权性质,在转包、出租和入股流转方式之下为债权性质。第二种观点认为,不是所有的承包地流转关系均表达为土地经营权。以互换、转让方式流转承包地就不发生“三权”分置问题;以出租、转包、入股方式流转承包地的结果是使经营主体取得土地经营权;以抵押方式流转承包地在抵押权实现时发生“三权”分置问题。第三种观点亦认为,不是所有的承包地流转关系均表达为土地经营权,但主张以转让方式流转承包地使经营主体取得土地经营权;以出租、转包等方式流转承包地仅使经营主体取得承包地租赁权,并不发生“三权”分置问题。

   承包地的“流转”并非严格意义上的法律术语,从实定法的内容上看,是指在不改变土地用途的前提下,承包农户处分其土地承包经营权的各种行为的总称,包括转包、出租、互换、转让、入股等。各种流转方式之间在法律效果上存在差异。学说上认为,承包地的转让和互换发生移转土地承包经营权的法律效果,以转让或互换的方式流转承包地就意味着原承包农户丧失土地承包经营权;承包地的抵押发生创设土地承包经营权抵押权的法律效果,以抵押方式流转承包地就意味着在抵押权实现之时原承包农户可能丧失土地承包经营权(以拍卖、变卖方式实现抵押权),也可能不丧失土地承包经营权(以强制管理方式实现抵押权);承包地的转包和出租仅发生债权性地利用承包地的法律效果,以转包或出租的方式流转承包地就意味着承包农户并不丧失土地承包经营权。由此可见,从“土地经营权派生于土地承包经营权”的既有判断出发,土地经营权的设立并不能传达所有的承包地流转关系,至少不能涵盖承包地的转让和互换,因为此际,原承包农户的土地承包经营权已经丧失,无由发生土地经营权。将所有的承包地流转关系笼统地表达为土地经营权,抹杀了承包地流转方式的多元性。由此可见,第一种观点虽然基于政策文件而展开,但并未虑及承包地流转方式中的转让和互换。十八大三中全会以来的政策文件对于土地承包经营权的转让和流转已经作了相应区分,如《三权分置意见》指出:“承包农户转让土地承包权的,应在本集体经济组织内进行,并经农民集体同意;流转土地经营权的,须向农民集体书面备案。”这些政策文件中的“土地经营权流转”“土地流转”“承包地流转”主要针对的还是除转让和互换之外的其他流转方式。

   有学者主张,“土地承包经营权人在转让权利后即意味着完全退出原有的承包关系,彻底失去土地承包经营权。而这与中央保持土地承包关系长期稳定、长久不变的精神相违背;反之,又不利于形成受让人长期经营的稳定预期,影响农业生产的发展。”但所谓稳定土地承包关系并保持长久不变,指的是农村土地集体所有制和家庭承包经营制度长久不变,《深化农村改革综合性实施方案》同时指出:“稳定农户承包权,就是要依法公正地将集体土地的承包经营权落实到本集体组织的每个农户。”由此可见,“中央保持土地承包关系长期稳定、长久不变的精神”仅仅只涉及土地承包经营权的设定行为,指向的是土地所有权人与承包农户之间的关系,而并不涉及承包农户取得土地承包经营权之后的转让问题,后者仅调整承包农户和受让人之间的关系。“中央保持土地承包关系长期稳定、长久不变的精神”与承包地的转让之间并不构成相互排斥的关系。即使在“三权”分置之下,土地承包经营权同样可以有条件地转让,为进城农民彻底摆脱土地羁绊提供了一种选择。《三权分置意见》即指出:“在完善‘三权分置’办法过程中,要充分维护承包农户使用、流转、抵押、退出承包地等各项权能”;承包农户“有权通过转让、互换、出租(转包)、入股或其他方式流转承包地并获得收益,任何组织和个人不得强迫或限制其流转土地”。准此,“三权”分置下,转让的客体仍然是土地承包经营权,而不是土地经营权。同时,将出租等现行法上的债权性流转方式排斥在“三权”分置之外,也与政策导向不合。目前,以出租、转包方式流转承包地占据承包地流转规模的78. 6%,“三权”分置思想所欲解决的正是这部分承包地流转的情形,“土地适度规模经营能够依赖的权利形式在很大程度上只有转包与出租。”由此可见,第三种观点虽然另辟蹊径,将承包地转让所可能带来的不利后果经由土地经营权制度加以解决,但却将出租、转包等承包地流转形式排除于土地经营权制度之外,值得商榷。

   综上,第二种观点比较准确地反映了“三权”分置的思想,也符合法理,值得赞同。在此观点之下,承包地流转的法律效果不同,其法律表达方式自当不同,以此避免不同流转方式之间内涵与外延的紊乱。《农村土地承包法修正案草案》将《农村土地承包法》第二章第五节“土地承包经营权的流转”拆分成两个部分,分别置于第二章第四节“土地承包权的保护和转让”(其中规定转让和互换两种流转方式)、第五节“土地经营权的保护和流转”[其中规定出租(转包)、入股、融资担保等几种流转方式]。这种分别规定的立法方法值得赞同,但同时也带来了几个问题。其一,承包地流转的一般规则置于何处?《农村土地承包法修正案草案》是将承包地流转的一般规则(如流转的原则、流转之后的土地用途管制等)置于第五节“土地经营权的保护和流转”,但土地承包经营权的转让、互换置于此前的第四节“土地承包权的保护和转让”。如此安排极易引发土地承包经营权的转让和互换是否是承包地的流转方式,是否适用承包地流转的一般规则的争议。其二,在“三权”分置之下,土地经营权作为新生的权利类型,在《农村土地承包法》的修正案中应当占据重要位置,以独立成章为宜。如此,在法典结构上,第二章章名修改为“土地承包经营权”;第三章章名修改为“土地经营权”。其中,土地承包经营权是连接和统合“两权”分离和“三权”分置的中间权利。“三权”分置在法律上表达为“土地所有权→土地承包经营权→土地经营权”,土地承包经营权并不因派生出了土地经营权而改变其性质和名称,亦即无须因权利分置而将土地承包经营权改称“土地承包权”,但承包农户因其土地承包经营权派生出了土地经营权而使其行使土地承包经营权受到限制。

  

二、“三权”分置之下承包地流转所产生的土地经营权的定性


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本文责编:陈冬冬
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