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宋志红:三权分置下农地流转权利体系重构研究

更新时间:2018-09-17 19:41:29
作者: 宋志红  

   内容提要:基于改革目标之实现和重大制度创新定位的考虑,土地经营权必须被定性为用益物权; 德国次地上权理论和实践为我国土地经营权的创设提供了法理依据; 土地经营权分置的法权结构应表达为“土地所有权—土地承包经营权—土地经营权”; 承包地“三权分置”开创了新的农地流转方式并细分出了新的权利类型,由此对“两权分离”下的农地流转权利体系带来了系统性影响,并提出了重构该体系的要求。基于方式丰富、体系清晰、“物—债并存”等考虑,“三权分置”下的农地流转权利配置可整合为“土地所有权—土地承包经营权—土地经营权”“土地所有权—土地承包经营权—土地租赁权”“土地所有权— 土地经营权”“土地所有权—土地租赁权”四种类型。

   关键词:三权分置;土地经营权;农地流转;权利体系

  

引 言

  

   在以《农村土地承包法》《物权法》《担保法》等为基础确立的农村土地“两权分离” 框架下,农业用地流转的权利体系以“土地所有权—土地承包经营权”为基本架构展开,并存在家庭承包取得的土地承包经营权、其他方式取得的土地承包经营权、物权性土地承包经营权、债权性土地承包经营权、初级土地承包经营权、次级土地承包经营权等区分。在以“落实所有权、稳定承包权、放活经营权”为目标的“三权分置”下,则新出现了 “土地经营权”“土地承包权”等概念,不仅交易的链条延长,权利的种类增加,权利的名称、内涵、相互之间的关系也将发生改变,这必将带来农地流转权利体系的重构。但长期以来,我国对土地问题的研究管理本位凸显,权利本位不足。因此,法学上对“三权分置”的研究应凸显权利本位,以保障“三权分置”价值功能实现为基点重构农地流转的权利体系,这既有利于以系统化的思维明确“农民集体和承包农户在承包土地上、承包农户和经营主体在土地流转中的权利边界及相互权利关系”,也是修改《农村土地承包法》《物权法》《担保法》等的前提。

   要在“三权分置”下重构农地流转权利体系,必须明确界定该理论涉及的“土地所有权”“土地承包经营权”“土地承包权”“土地经营权”以及可能出现的其他土地权利的法律名称、内涵、法律属性、特点、相互关系等。所构建出来的权利体系既要有利于实现 “三权分置”改革所欲实现的价值功能,又必须符合法学规律性并适当照顾法律制度的承继性。结合当前理论界和实务界存在的争议,重构“三权分置”下的农地流转权利体系必须回答如下问题: (1) “土地经营权”的内涵和法律属性; (2) “土地经营权”分离的法理依据; (3) “三权分置”的法权结构,包括“土地承包权”的内涵和地位; (4) 在不同方式的承包地流转中各主体、各权利相互之间的关系。本文以实现“三权分置”的改革目标为基点,在回答上述重大理论争议的基础上,提出农地流转权利体系重构的方案。

  

一、土地经营权的法律属性界定

  

   相较于“两权分离”权利体系,“三权分置”的最大不同之处就在于引入了“土地经营权”概念。作为土地上的一种权利,无论是对其概念的精准界定还是对其权利义务的准确配置,都必须以明确其法律属性为前提。

   (一) 观点争鸣

   当前对土地经营权性质的认识大致有四种不同观点: 一是债权说。认为土地经营权是债权,理由是土地经营权是通过租赁合同设定的,本质上是土地租赁权; 二是物权化债权说或特殊债权说。该种观点认为,土地经营权本质上属于债权,但应当赋予其某些物权化效力,例如允许土地经营权人在取得承包权人的同意后流转、抵押等; 三是物权说。认为土地经营权应当成为物权,理由是要推动土地经营权的流转、抵押等; 四是可物可债说。认为土地经营权是承包方与经营者经签订土地承包经营权流转合同产生的,其权利性质因土地流转形式不同而不同,其中转让、互换产生承包权利让渡,具有物权性质,而转包、出租不产生承包权利让渡,具有债权性质。

   《中华人民共和国农村土地承包法修正案(草案) 》( 以下简称《承包法修正案草案》) 第 6 条将土地经营权界定为“一定期限内占用承包地、自主组织生产耕作和处置产品,取得相应收益的权利”,但从中无法判断土地经营权是物权还是债权。其第 42 条对融资担保的规定则直接采用“向金融机构融资担保”的表述,未直接采用中央文件中“抵押”的表述,似乎刻意回避了土地经营权的定性问题。其第35 条有关土地经营权产生方式则规定: “土地经营权可以依法采取出租(转包) 、入股或者其他方式流转。”依此,土地经营权可以是基于出租(转包) 等流转方式产生,依此种方式产生的土地经营权显然属于债权; 但也可以基于入股或者其他方式产生,如果是入股企业法人,土地经营权显然应该属于物权; 其他方式则不明确。由此可见,《承包法修正案草案》实则对土地经营权的法律属性采取了“含糊”态度,一方面明确可以依据债权性流转方式设定,另一方面也为物权性方式设定土地经营权留下了空间,似乎更接近于上述“可物可债说”。

   (二) 不同定性的法律后果

   将土地经营权定性为物权抑或债权,法律效果相去甚远。之所以需要首先明确土地经营权的定性,是因为我国财产权利体系借鉴了德国法的物债二分理论,以严格区分物权和债权为财产法律制度的逻辑基础,对财产权进行定性是明确其权利内容和效力的前提。如果将土地经营权定性为债权,则无论流转土地经营权的行为在实践中如何称呼、交易细节有何不同,其法律行为的实质均为土地租赁: 法律表现形式为土地租赁合同,在法律适用上需遵守《合同法》关于租赁合同的规定,承租人取得的土地权利为债权,权利的行使要遵循债权相对性规则。由此给土地经营权流转行为带来两点重要影响: 一是租赁期限的设定必须遵守《合同法》第 214 条的强制性规定,不得超过 20 年,超过部分无效; 二是权利义务关系由交易双方依据《合同法》的规则灵活约定,但在流转双方的权利义务安排上不得突破债权相对性规则,仅具有承租人地位的土地经营权人不享有转让、抵押租赁物的权利,如要转租,也需经出租人同意。反之,如果将土地经营权定性为物权,虽然流转合同也要适用《合同法》总则的一般性规定,但并不受租赁合同强制性规定的限制,期限设定可以超过 20 年,当然,不得超过土地承包经营权的剩余期限; 在土地经营权的设定和行使上主要受《物权法》调整,遵循物权法定原则; 在权能上土地经营权人具有独立的转让、抵押的权利,且不需取得原承包权人的同意,在遭受侵害时可以以自己的名义独立寻求救济,这些都是物权属性的土地经营权的应有之意。

   除了上述在法律适用、期限设定、可否转让或抵押等方面的不同之外,债权性土地利用关系与物权性土地利用关系在土地改良维护义务、不可抗力风险承担、土地收回的法定事由等方面也有所不同。以我国台湾地区的地上权或农育权与土地租赁的区别为例: 在以租赁为形式的债权性交易中,承租人具有较强的依附性,其权利的独立性较差,原则上仅能对出租人行使,但相应地,承租人可以请求出租人履行修缮土地的义务,在遇到不可抗力而影响土地使用时承租人还可以请求减少租金; 而在以设定地上权或农育权为形式的物权性的交易中,土地用益物权人享有独立的对世权,具有相对独立的使用和处分土地的权利,但相应地,由用益物权人自行承担土地改良维护义务,并自行承担不可抗力等对土地使用收益带来的风险。其权利义务安排体现了对等原则。

   由此可见,不同的定性会对土地经营权的权能配置产生重大影响,并进而影响承包农户在流转法律关系中的权利义务。因此,必须对土地经营权是物权还是债权的问题作出明确的回答。

   (三) 将土地经营权定性为债权无法承载“促进承包地流转”的改革目标

   土地经营权并不是现行法上的权利,对其定性不能从现有立法中找依据,只能从应然的视角分析,而这一应然法律属性的确定是否科学首先应当以能否促进“三权分置” 改革目标之实现为判断标准。

   1.承包地“三权分置”改革的价值目标

   中央文件、实务界和理论界对承包地“三权分置”的价值功能均有非常充分的论述。概言之,该项改革的核心意义在于: 在坚持农村土地集体所有、坚持家庭承包基本经营制度和保护农户土地承包权益的基础上,通过农地产权的进一步细分和重新配置,促进承包地向规模经营主体的流转,从而实现农业适度规模经营。承包地流转的规模和速度主要受到三方面因素的制约: 法律和政策环境、市场环境、经济环境。“三权分置”主要从改善承包地流转的法律和政策环境角度来促进承包地的流转。因此,承包地“三权分置”法律制度的构建,必须在坚持上述三个前提的基础上,以能够有效促进承包地流转和规模经营为价值导向。在此可将法律制度在实现“三权分置”改革目标中的价值细化为两点: 一是使流转交易更便利,尽量丰富承包农户流转承包地的法律途径,尽量减少其流转承包地的法律障碍; 二是使经营者权利更充分,让经营者得以享有尽量稳定、充分而有保障的权利(包括用土地权利融资) ,鼓励其放心投资并扩大经营规模。

   2.将土地经营权定性为债权无法实现“三权分置”的价值目标

   首先,将土地经营权定性为债权无法满足土地经营权抵押融资的要求。实现土地经营权的抵押融资功能是“三权分置”改革的目标之一,中央已经对土地经营权抵押贷款试点作出了部署。但要使土地经营权具备“抵押融资”的权能,就必须赋予土地经营权物权地位,因为债权无法成为抵押的标的。债权之所以不具备成为抵押权客体之条件,是因为“债权期限具有任意性,内容具有相对性,不但其权利价值难以量化,其设定方法也难以公示”。此外,还有学者从“抵押财产价值的稳定性、抵押财产价值的明确性和特定性、抵押财产登记的成本、抵押权的实现”四个方面详细论述了债权不适宜作为抵押的标的。本文对此深表赞同。如果将土地经营权定性为债权,则经营主体用土地融资时,只能是设定债权质押,而非土地经营权抵押。但两者在交易的条件限制和法律后果方面均有较大的不同,显然,土地经营权抵押更有利于发挥土地的融资功能。

   其次,将土地经营权界定为债权无法稳定经营者的投资预期,不利于鼓励经营者长期稳定经营。无恒产者无恒心,现代农业的发展需要对土地进行大量且长期的投资,土地经营者只有具备长期且有保障的土地权利,才会有此等投资的积极性。“对适度规模的土地经营者来说,土地经营权的法律效力越强,期限越长,越利于确保适度规模经营产生更大效益。“如果将土地经营权定性为债权,由于债权的独立性较差,则土地经营权人在行使权利时无法摆脱对承包农户的高度依赖性,不仅不能享有独立的再行转让、出租或抵押的权利,而且其权利期限按照租赁对待也不得超过 20 年。此种权利的弱保障性和不稳定性必将阻碍经营者对土地的长期投资。调查表明,近年来,实践中不时出现流转承包地权利超过 20 年的现象,例如,2014 年成都市龙泉驿区同安街办万家村将其 96 亩林地租赁给一家企业长达 49 年; 再例如,2009 年 11 月四川星慧集团与成都市双流县瓦窑村村民签订协议,流转 1200 亩承包地和林地,期限为 40 年。这些流转行为虽不符合现行法律规定,却反映了实践中对长期流转承包地的现实需求。

   (四) 将土地经营权定性为债权无法体现“三权分置”的重大制度创新定位

“三权分置”被誉为“是继家庭联产承包责任制后农村改革又一重大制度创新“。(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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