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王贵松:论我国行政诉讼确认判决的定位

更新时间:2018-09-17 19:33:51
作者: 王贵松  
行政机关是消除违法行为还是仅为修正违法行为、何时采取这些措施、溯及既往地予以消除、何时再作决定采取如此行为,这些都有一定的裁量权。认可弹性应对的余地,是确认违法诉讼的特色。这种弹性的应对从行政与司法的平衡而言是一种可能的形式。[17]正是在这一意义上,撤销判决在救济效果上较确认行为违法判决更为充分,确认行为违法判决相对于撤销判决具有补充性。只有在不能作出撤销判决时,才能作出确认行为违法判决。

   2. 我国的确认行为违法判决类型

   我国的确认行为违法判决大致有以下三种类型。第一是情况判决。《行政诉讼法》第74条第1款第1项规定,“行政行为依法应当撤销,但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的”,“人民法院判决确认违法,但不撤销行政行为”。这就是理论上常说的情况判决。显然,原告提起的是撤销诉讼,被诉行政行为本应当撤销,只是在利益衡量之后,法院作出确认行为违法判决而不予撤销。[18]情况判决包含着两项内容,一项是确认被诉行政行为违法,它以行为时为违法性的判断基准时间,与撤销判决保持一致;另一项是驳回原告撤销的诉讼请求,它却以判决时的情况为判断基准时间,这时就与撤销判决出现分裂。情况判决较为典型地显示出撤销判决与确认行为违法判决之间的补充关系,但也较为典型地体现着两者之间的紧张关系。情况判决系日本首创的制度,在日本也饱受争议。[19]情况判决有可能使法治原则空洞化,[20]而且司法的法院也不适合作为公益的担保者。[21]“如果一般性地容许撤销诉讼作为确认违法诉讼来运用,将会导致情况判决制度的扩大,将会剥夺原告起诉要求撤销行政之行为的撤销请求权。”[22]

   第二是程序轻微违法的确认行为违法判决。《行政诉讼法》第74条第1款第1项规定,“行政行为程序轻微违法,但对原告权利不产生实际影响的”,“人民法院判决确认违法,但不撤销行政行为”。从体系解释而言,轻微以上程度的瑕疵适用撤销判决。程序轻微违法但对原告权利不产生实际影响,可以说权利保护必要性是不充分的,但对于这种程序瑕疵仍然要确认违法,无疑是体现出立法者对此的严格立场。[23]

   第三是不可撤销行为的确认违法判决。《行政诉讼法》第74条第2款第1项规定,“行政行为违法,但不具有可撤销内容的”,“人民法院判决确认违法”。该项对应的情形主要有两种。一种是行政处理(狭义行政行为)在判决前已经终结,诸如已被其他行为取代、执行完毕、期限届满等等,已无可供撤销的内容,这时法院确认违法,该判决属于撤销诉讼的衍生品。如此,在这里也出现了两种判决之间的分工:“违法确认诉讼既以‘已解决’之行政处分(即行政处理——引者注)为要件,则‘有效存在、尚未解决’之行政处分,自应透过撤销诉讼予以排除,而无由确认诉讼予以救济之余地。反之,已解决之行政处分则仅能做为确认违法诉讼之程序标的。”[24]另一种是不可撤销的事实行为。撤销判决针对的是行政处理,而行政事实行为原本就没有可以撤销的内容,对于这种行为也无法适用撤销判决。所以,这种针对事实行为的确认违法判决具有独立性,与撤销判决之间并不存在补充性的关系。但遗憾的是,这种独立的确认行为违法判决仅限于针对事实行为,较法律关系诉讼的确认判决要窄,没有针对行政规划、行政立法等的确认违法判决。[25]

   业已终结的行政处理虽然已无撤销的必要,但仍有违法的可能;事实行为虽然具有不可撤销性,但并非没有合法性问题,事实行为的作出也应当遵循法定主体、法定职权、法定程序等要件。但法院仅仅判决确认违法是没有意义的,尚需与国家赔偿相结合,才能形成实效性的救济。《行政诉讼法》第76条规定,“人民法院判决确认违法……的,可以同时判决责令被告采取补救措施;给原告造成损失的,依法判决被告承担赔偿责任”。

   (二)确认不作为违法判决与履行判决

   《行政诉讼法》第74条第2款第3项规定,“被告不履行或者拖延履行法定职责,判决履行没有意义的”,“人民法院判决确认违法”。由此来看,只有在不适合作出履行判决的时候,才可能作出确认不作为违法判决。在这一意义上,确认不作为违法判决是履行判决的补充。

   《行政诉讼法》第72条规定,“人民法院经过审理,查明被告不履行法定职责的,判决被告在一定期限内履行”。2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称2015年行政诉讼法解释,2018年废止)第22条规定,“原告请求被告履行法定职责的理由成立,被告违法拒绝履行或者无正当理由逾期不予答复的,人民法院可以根据行政诉讼法第七十二条的规定,判决被告在一定期限内依法履行原告请求的法定职责;尚需被告调查或者裁量的,应当判决被告针对原告的请求重新作出处理”。该规定也为《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》(以下简称2018年行政诉讼法解释)第91条所延续。据此,履行判决适用的情形“不履行法定职责”被分成了违法拒绝履行、无正当理由逾期不予答复两种情形。相对特殊一点的是“违法拒绝履行”的情形,其表现形式有口头拒绝,也有书面拒绝,后者即为驳回申请决定或拒绝决定。“行政机关的拒绝的本身,应视为是一种作为的答复行为。”[26]故而,过去的做法多是对此适用撤销判决(针对口头拒绝者可能适用履行判决)。但自2015年开始,现在依据司法解释的要求,则是适用履行判决。也就是说,司法解释放弃了日本修法之前的做法,[27]转而采取了德国法的做法。德国法上对拒绝行为不承认单独提起撤销诉讼,[28]在实务中,为了法的明确性,通常在课予义务判决的主文中宣告撤销拒绝行为;[29]在判决上会根据案件成熟性的不同,作出课予决定义务判决(指令判决)与课予特定行为义务判决。

   如此,履行判决至少具有以下三种功能,即撤销功能、不作为违法确认功能和责令履行法定职责功能。履行判决本身就具有确认不作为违法的功能,而且确认不作为违法判决相对于履行判决是相对迂回的救济方式,故而,确认不作为违法判决只能是履行判决的补充,也可以说是课予义务诉讼的衍生品。确认不作为违法判决与履行判决一样,都是以判决时为违法性的判断基准时间。

   (三)确认原行为或不作为违法的确认利益

   《行政诉讼法》第74条第2款第2项规定,“被告改变原违法行政行为,原告仍要求确认原行政行为违法的”,“人民法院判决确认违法”。2018年行政诉讼法解释第81条第3款、第4款规定,“被告改变原违法行政行为,原告仍要求确认原行政行为违法的,人民法院应当依法作出确认判决”。“原告起诉被告不作为,在诉讼中被告作出行政行为,原告不撤诉的,人民法院应当就不作为依法作出确认判决。”在原行为或不作为已经得到改变之后,侵害原告合法权益的原行为或不作为就消失了。这时原告仍要求确认行为违法或不作为违法,从监督依法行政的角度而言,法院判决确认其违法未尝不可。但行政诉讼制度并非单纯的监督制度,原告应当证明自身具有确认利益。但现行《行政诉讼法》并没有提出这样的要求。“出气”或者“讨个说法”固然是一种较为重要的国民情感,但它毕竟不是一种法上的利益。

   这些在德国法上都属于继续确认之诉的情形。德国《联邦行政法院法》第113条第1款规定,“行政行为已因行政机关撤回或其他方式而得到处理的,根据请求,只要原告人对该确认拥有正当利益,法院仍可在其判决中宣布该行政行为曾经违法”。对于继续确认之诉,只有在原告能够主张一种特殊的确认利益时,才是合法的。一般而言,确认利益在下列情形中都会得到肯定:(1)存在重复危险,(2)为了消除某种继续存在的歧视(恢复名誉的利益),(3)在为了澄清故意的职务责任或赔偿的违法性的诉讼中,(4)在某一重要的基本权利地位受到侵害时。[30]

  

三、行诉法上确认无效判决与其他类型判决


   在确认违法判决之外,我国行政诉讼法上还存在确认无效判决。确认无效判决在我国行政诉讼的判决体系中具有独立性。

   (一)确认无效判决与撤销判决

   确认无效判决适用于无效行政行为,即存在无效瑕疵的行政行为;而撤销判决仅适用于应予撤销的行政行为,即存在违法瑕疵的行政行为。若是从概念上出发,这两种判决互不相干,各自独立。但是,即便是无效行政行为,也有行政行为的表象,无效与应予撤销并非可以轻易判别。所以,针对无效行政行为也有提起撤销诉讼的做法。

   在德国,一般确认诉讼相对于其他诉讼遵循补充性原则,但确认无效诉讼却是补充性原则的例外,即不适用补充性原则。德国《联邦行政法院法》第43条第2款规定,“原告的权利依形成诉讼或者给付诉讼得到实现或可能得到实现的,不得提起确认诉讼。但是,请求确认行政行为无效时,不在此限”。确认无效诉讼之所以成为例外,其原因在于:“在诉讼开始时常常不能确定,该行政行为究竟是自始无效的呢,还是‘仅仅’违法了。为此,不可以苛求原告自己承担潜在于这个有待澄清的问题中的风险。所以,按照正确的见解,应当首先把这些案例中的撤销之诉视为适当的,即便最终结果是对行政行为之自始无效的确认。故此,在实践中,真正的无效性确认之诉,主要出现于辅助请求中,或者它是遵照首席法官的相应指示采取的转换形式。”[31]

   也就是说,虽然无效行政行为与应予撤销的行政行为是两种不同的行为,但并非就分别适用确认无效诉讼与撤销诉讼。撤销诉讼可以撤销一般违法的行政行为,也可以撤销无效的行政行为。只有在超过撤销诉讼的起诉期限之后,才只能提起确认无效之诉。当然,也正是这种超过一般的起诉期限的确认无效诉讼,才是特别有意义的救济方式,否则与撤销诉讼的功能并无二致。

   在日本法上,确认无效诉讼在两种意义上具有补充性。其一,对于无效行政行为也可以提起撤销诉讼。如果因起诉期限、复议前置等制约而不能提起撤销诉讼时,这时可以对无效行政行为提起确认无效诉讼。在这一意义上,确认无效诉讼被定位于撤销诉讼的补充。[32]但这种补充性与一般确认之诉的补充性并非同义词,后者是指两者在竞合的情况下优先适用其他类型诉讼。[33]这与德国法的做法并无不同。其二,日本《行政案件诉讼法》第36条规定,“凡有可能遭受该处分或裁决的后续处分损害者,以及其他对请求确认该处分或裁决等无效具有法律上的利益者(1),在无法通过以该处分或裁决是否存在或有无效力为前提的现存法律关系诉讼实现目的时(2),方可提起无效等确认之诉”。这一条被认为是该法中最难理解的条文,在学说存在一元说(要件1受要件2的制约)与二元说(要件1与要件2无关)的分歧,多数持二元说。[34]即便如此,其中的确认无效诉讼也只是相对于作为当事人诉讼的确认诉讼或争点诉讼具有补充性,而非相对于撤销诉讼等抗告诉讼而言的。

   如此,在确认无效诉讼与撤销诉讼的关系上,德日是一致的,均不采用补充性的立场。面对请求确认无效的诉讼,法院应当首先审查被诉行政行为是否构成无效,不构成无效者,适用一般的起诉期限规则来审查,对超出起诉期限者裁定驳回诉讼请求;[35]若被诉行政行为构成无效,则不适用起诉期限规定,判决确认无效。如此,也不会导致当事人借助于主张行政行为无效而逃避起诉期限的一般限制。对于确认无效的申请仍在一般的起诉期限之内,作出确认无效判决抑或撤销判决,均无不可。[36]只是在系争行政行为仅为一般违法时,按照2018年行政诉讼法解释第94条第2款的规定,[37]法院仅可在释明后作出撤销判决。

在前述确认违法判决的案件中,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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