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王红霞:论法律实施的一般特性与基本原则

更新时间:2018-09-05 02:24:54
作者: 王红霞  

   【摘要】 法律实施和法治建设均具有多维的意义与功能。改革开放以来,国内关于法律实施的研究经历了三个阶段和两次浪潮。法律实施具有规则依赖性、对人依赖性、资源依赖性和易受干扰性等四项特征,这些特征使法律实施只能最大化趋近其应然效果、实然效果和道德效果统一的目标,并需努力克服实施不足、实施错误和实施异化。法律实施的基本原则应具有特殊性以及回应性,具体包括依法实施原则、全维实施原则、公平实施原则、诚信实施原则、效益实施原则以及谦抑实施原则六大原则。每项基本原则内又包含若干具体原则。这些基本原则及其中的具体原则构成了法律实施的法理群落。

   【中文关键词】 法律实施;一般特性;基本原则;依法实施;诚信实施

  

一、问题的提出

  

   如何使法律得到有效实施一直是古今中外法治建设中的重点和难题。众所周知,法律实施是亚里士多德法治论的两个构成要素之一:“法治的含义就是制定好的法律,并严格实施这种法律”。[1]实际上,法律实施的意义不仅于此,它甚至决定着法是否为法。诚如博登海默所言:“如果包含在法律规定部分中的‘应当是这样’的内容仍停留在纸上,而不影响人的行为,那么法律只是一种神话,而非现实。另一方面,如果私人与政府官员的所作所为不受符合社会需要的行为规则、原则或准则的指导,那么是专制而不是法律,会成为社会中的统治力量。因此,遵守规范制度而且是严格遵守规范制度,乃是法治社会的一个必备条件。”[2]前苏联法学家雅维茨亦强调:“法的实现是法的存在、作用和法执行主要社会职能的特殊方式。如果法的规定不能在人们和他们的组织的活动中、在社会关系中得到实现的话,那法就什么都不是。”[3]张文显教授甚至直接主张,法律实施良好本身就是良法的构成要件之一,并强调法律实施得良好是指“不仅全民自觉守法,而且国家机关尊重宪法、严格执法、公正司法”。[4]古今中外的法学家从各个角度强调了法的生命在于实施,法的实施是实现立法者的目的、实现法律的作用的必由之路。在一定意义上,可以说,所有的立法,不过是为法律实施做准备。在法治中国建设的大系统内,法律实施过程甚至不仅是法的实现过程。随着中国特色社会主义法律体系的形成,中国法治建设的重心向法律实施移转。在“后法律体系”时代,法律实施对于已经制定的法律是有效的检视机制和反馈机制,立法的不适当处需要通过法律实施体现,[5]法律实施中呈现出来的问题对今后的修法与立法将提供实践性积累素材。[6]法律实施亦是一个好制度的发现过程。对于正在发生重大社会转型的中国而言,制度完善应更多地重视司法机关自生自发的制度变革经验,采取诸如“司法机关改革试验先行”、“立法机关将成熟的改革经验上升为法律”的法律发展模式。[7]从这个意义上讲,法律实施对于立法的完备和整体制度体系的完善都具有重要的意义。

   国内针对法律实施问题的研究肇始于上世纪80年代初。党的十一届三中全会以后,国家根据经济、政治形势的发展需要,颁布了许多法律。随着这些法律的相继施行,学者们开始对法律实施问题进行探索。当时出版的法理学教材、专著将法律实施纳入其中进行阐释,[8]许多学术论文亦围绕法律实施专题展开研究。[9]

   上世纪末,随着对有关法律实施的内涵、构成等一般理论的框架性认知取得了基本共识,法律实施中的具体问题以及部门法实施中的专门问题受到了学术界的更多关注,这一时期的研究成果侧重于在中观、微观层面讨论法律实施。更为深入和细致的具体研究的涌现,进一步增大了法律实施宏观研究提炼和突破的难度,法律实施宏观研究相对落潮,有关法律实施的一般理论的研究进展基本处于悬置状态。

   2011年,中国特色社会主义法律体系宣告形成后,国内掀起了关于法律实施研究的第二次高潮。许多研究者注意到国家法治建设重心的转移,将研究精力和学术资源投入到法律实施的研究中来。[10]这一阶段,有关法律实施的一般原理的讨论再现端倪,学界对相似相关的范畴如法律实践、[11]法治实践等开展了一般性分析,[12]一些研究还重新开始反思法律实施基本内涵,[13]甚至尝试建构“法律实施学”。[14]

   值得一提的是,从上世纪80年代初迄今,在宏观、中观、微观各层面,围绕法律实施的研究始终存在着一条突出的主线,即着重于解释法律未能得到有效实施的表现和成因的反向研究。此外,近十余年来,通过法社会学和计量法学的研究方法,对法律实施开展定量分析与评估,[15]形成了法律实施研究学术脉络中的一个显著的支流。但迄今为止,对于法律实施的普遍特征、基本原则等共性问题仍鲜有研究提炼,而这些是除法律实施基本范畴外,更具指导性和针对性的原理问题。

   一般性的理论有助于指导法律实施实践,提升法律实施效果,促进法律实施体系的融贯,为解释和应对法律实施中的难题提供学术给养,提高法学研究整体的理论化水平。当前,全社会对法律实施的重要性已经形成了基本共识,对法律实施中普遍存在的问题也有同感,对于法律实施中的具体问题和局部特征的研究较为充分。这些为探索揭示法律实施一般原理提供了重要的学术准备。有鉴于法律实施对于法治的重要价值及其对当下中国法治建设突出的时代意义,笔者不揣浅陋,尝试聚焦法律实施的基本原理,就法律实施的一般特性和基本原则进行探索和提炼,就教方家。

  

二、法律实施的一般特性


   法律实施就是把宪法和法律规定付诸实践,把文字的规定变为实际行动,[16]是法律在社会实际生活中的贯彻。[17]法律实施可以指法律制定后转变为现实制度的一套理论、制度和机制,也可指具体的实施主体实施法的行为。对于法律实施的具体内容或环节,通常有“四分法”、“三分法”和“两分法”三类划分方式。“四分法”将法律实施划分为司法、执法、守法和法律监督;[18] “三分法”将法律实施划分为法的遵守、法的执行和法的适用;[19] “二分法”将法律实施划分为法的适用和法的遵守两个部分,[20]其实质是在“三分法”基础上的进一步归并。[21]近年来,个别研究尝试对法律实施的环节进行拓展,提出了“(公民)用法”、[22] “助法”、[23] “积极守法”、[24] “法律接受”[25]等环节。但从具体所指可以发现,用法、助法等问题适宜成为法律实施具体环节研究的一个分析单元,但其并不是法律实施中的一个独立环节,[26]因此不能构成对既往环节的新增补。

   (一)法律实施的特性提炼

   从整体上看,法律实施是一个复杂系统,[27]其要素包括规则、主体、资源和条件四个部分。这些要素的质量直接影响着法律是否以及能够在怎样的程度得到实施。

   1.法律实施的规则依赖性

   法律实施是对既有法律的贯彻落实。法律实施的品质首先受限于法律的质量,而法律规则总是有缺陷的。成文法律是凡人生产的文字艺术品,人生和社会有多复杂,它就有多复杂。向它乞讨是非曲直的标准,只在少数情况下才像使用傻瓜相机那样摁下按钮就行了。[28]法律规则的缺陷具有内生性特点。第一,法是用抽象的规则调整具象的社会关系。作为调整人们行为的社会规范,法必须具备一定的抽象性。正如富勒所言,简约性是法律的“内在美德”之一。[29]具备这些“内在美德”的法,才被视为具有“形式正义”。但法律实施是具体的、过程性的。那些被抽象掉的所谓与法律无关的因素,在法律实施中却可能是影响法律实施效果的主要乃至关键性因素。第二,语言是法律规范的载体。但语言具有模糊性,难以对事物进行精确的规定。这也导致了规则与现实之间始终存在一定的距离。抽象的规范需要或多或少的解释才能在具象的特定情境中有效适用。这一解释或理解的过程往往意味着意义的缺损。第三,法律规则是人定的。但由于人类认知能力的有限性,法律无法穷尽全部社会关系。卢梭直呼:“要为人类制订法律,简直是需要神明。”[30]第四,法律规范是先定的,也即法律内容相对于社会发展总是呈现出相对滞后性,已界定的权利边界随着社会的不断进步和发展,愈发显得不适应。此外,由于立法质量等问题,规范模糊、漏洞,缺少配套规则[31]的法往往难以实施。

   在我国,规则的质量问题更为堪忧。一方面,由于改革开放事业本身面临着严重的知识、经验和信息匮乏的问题,急剧的社会变革和转型又导致可靠而有效的知识、经验和信息的短缺,再加上国家幅员辽阔所带来的地方信息的高度分散性和信息搜集成本高昂等原因,立法信息不充分(匮乏)成为制约立法工作的“最大约束条件”。[32]另一方面,我国作为法治建设的后发国家,大量的制度是通过建构而不是自生自发演进而来,且建构过程中主要采取了法律移植的方法。这意味着法律与社会现实的非兼容性可能会更高。加之当代中国经济社会飞速发展,法律更加难以及时覆盖一些新出现的社会领域。

   正是因为法律实施具有规则依赖性,法律质量不高被视为法律难以实施的直接原因。[33]周旺生教授直呼其为“笨法”,“学术研究和对生活的观察,这两方面都告诉我,今日中国的法和法治,既不是良法和良法之治,也不是恶法和恶法之治,而是一种‘笨法’和‘笨法之治’”。[34]

   2.法律实施对人的依赖性

   无论从形式来看,还是从实质来看,法律实施都离不开人。法律实施天然的困难性在于法律实施的非自为。形式上,法律实施要靠人的落实或遵守;实质意义上,法律实施总是要内化于心并最终转变为人的行动。卢埃林认为,任何执法问题都必须被视为一个改变某些特定个人的行为模式的问题。[35]因此,人是法律实施的核心。

   法律实施对人的依赖性首先体现为对主体法律态度的依赖性。个体意志与法律意志在通常情况下不可能完全一致,这是法律实施的基本前提。法律是公民集体意志的体现,因此,法律必然具有某种程度的共识基础。但在具体实施中,决策者和具体的实施受体并不同一,因此利益并不一致,对于利益的理解和共识也并不必然存在。法律制定出来以后的有效贯彻实施,不仅取决于立法中要贯彻正确的观念,更取决于这些观念被执法者、司法人员乃至社会公众接受和认同。在某种意义上,实施的核心问题是解决人们依法而为的动力机制问题。

   法律实施对人的依赖还表现在对主体的知识与能力等的依赖上。实施主体的知识水平直接影响执法、司法的水平,也影响着守法者对法律及其实施的接受程度。这里的知识不仅包括法律知识,还包括社会知识。如立法需要知识一样,法律的实施也同样需要实施主体对所面对的社会问题有较为明确的了解。部分法律,例如,环境法、卫生法等社会性、经济性规制类的法律实施,对主体的知识水平的依赖程度更高。上述知识直接影响到法律实施主体的实施能力。

   法律实施依赖于人,而人的态度、能力等都具有局限性和不稳定性。这导致法律的实施注定是不可能达至完美的;而实施主体的种种局限也必然会以这样或那样的方式反映到法律实施的实际效果中去。

   3.法律实施的资源依赖性

法治是有成本的,法治的成本突出地体现在法律实施的成本上,这些成本用以配备法律实施所需要的资源。法律资源主要是指保障法律实施的财力和人力资源。[36]法律实施要由专门的组织机构和人员,按照正式规定的程序和方式进行。一国的财力人力直接影响到实施机构及其人员、设施的配备程度,也直接决定了法律实施可否以及能够多大范围内采取先进技术、新型工具来辅助实施,(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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文章来源:中国法学网
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