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侯学宾 郑智航:新兴权利研究的理论提升与未来关注

更新时间:2018-08-26 07:05:24
作者: 侯学宾   郑智航  

   【摘要】 新兴权利问题愈来愈受到法学界的关注,并成为了学术界的一个热点问题。这些新兴权利研究呈现出两种基本进路,即宏观的法理学研究进路和微观的部门法研究进路。从总体上讲,这些研究都普遍存在理论研究层次不够高、学术贡献不够大、知识增量不够明显等问题,甚至有些研究所创设的新型权利概念直接违反了该学科的基本理论常识。要想进一步提升新兴权利研究的理论水平和层次,就必须增强基本议题的设置能力和方法选择的理论自觉。

   【中文关键词】 新兴权利;权利概念;权利现象;权利创设;权利推定

  

   我们正在迈向一个权利的时代,权利话语日益成为我们这个社会的一种主导性话语。人们日趋通过权利话语的方式来表达自己的各种利益和诉求。探视权、隐私权、知情权、生育权、“常回家看看”的权利等逐渐得到了法律制度的确认,亲吻权、贞操权、送葬权、悼念权、动物的“权利”、植物的“权利”以及其他自然体的权利等也被人们广泛提及。[1]法学界将这些权利形态或与权利相关的内容统称为“新兴权利”或“新型权利”,并展开了丰富的研究。总结起来,这些研究主要呈现出宏观的法理学研究进路和微观的部门法研究进路。无论是宏观的法理学研究进路,还是微观的部门法研究进路,都存在一些值得共同反思的地方。它们普遍存在过分关注与权利有关的现象、缺乏研究方法、消费既有法学理论、忽视司法保障和没有从公共政策角度出发研究新兴权利等诸多问题。这些问题的存在直接影响新兴权利研究的理论品位和理论层次。

  

一、新兴权利研究在中国的兴起及后续发展

  

   按照姚建宗的说法,改革开放的发展历程,也是“新兴”权利不断展现,不断为人们了解和熟悉并加以实践,从而“隐去”其“新”,同时另一些“新兴”权利一个又一个相继接续“现身”,从而开启一个又一个同样的“去”“新”并羽化成熟为法律权利的过程。[2]但是,法学界用概念去概括这种法律权利生成过程,并加以系统分析则是相对较晚的事。2002年,陈祥健认为,在农地权利物权化过程中,继续使用深具债权性质的“土地承包经营权”名称妨碍了有中国特色的物权体系的创设,因此,他提出了“农地权”的概念,并将之称为“新型农地权利”。[3]2007年,王利明提出了空间权是一种新型的财产权利。[4]随后,法学界陆续有学者提出环境权、隐私权、知情权、信息权、配偶权、沉默权等是一种新型权利的观点,并正式提出了“新型权利”的概念。[5]法学界还有一些学者用“新兴权利”这一概念来概括权利的各种“新”现象和“新”样态。姚建宗是较早使用“新兴权利”这一概念的学者。早在2005年,他就以“新兴权利研究”为题成功申报了教育部人文社会科学国家重点研究基地重大研究项目。2010年,他发表了《新兴权利论纲》一文。该文对新兴权利的形式标准和实质标准进行了分析。2011年,他联合一批学者在国内出版了《新兴权利研究》一书。该书对行政知情权、信息权利、基因权利、性权利、同性恋者的婚姻权、安宁死亡权、适当生活水准权、清洁饮水权、食物权、动物的权利等新兴权利进行了分析。[6]

   为了进一步推动新兴权利的研究,2014年12月19—21日,《法学论坛》、《求是学刊》、《学习与探索》、《北京行政学院学报》、《河南大学学报》(社会科学版)、《苏州大学学报》(哲学社会科学版)六家期刊共同策划并联合主办了“新兴(新型)权利与法治中国”学术研讨会。迄今为止,已经召开了四届研讨会。在这一主题论坛的带动下,法学界掀起了新兴权利研究的热潮,大量年轻学者和博士生积极投入新兴权利的研究,并发表了大量相关的学术论文。

   通过这些年的发展,新兴权利研究主要呈现出以下两种研究进路:第一种进路是法理学的研究进路。这种进路主要是从相对抽象的宏观的法理学角度提出对新兴权利的内涵式说明,挖掘新兴权利研究的意义,梳理新兴权利研究的进展,为新兴权利提供一定的认知和甄别标准。[7]这种进路主要涉及以下几个基本议题:(1)新兴权利与新型权利的概念厘清;(2)新兴权利的逻辑基础与合法性证明;(3)新兴权利的生成机制;(4)新兴权利的主体资格;(5)新兴权利的认知与甄别标准;(6)新兴权利研究的最新进展。第二种进路是部门法学的研究进路。这种进路主要是从相对微观的部门法角度分析具体的新兴权利形态的法律保障问题。它主要涉及某项新兴权利的具体权能、效力、属性、制度规范设计、国外保护措施的比较。从具体研究来看,这种进路又可以分为公法研究进路和私法研究进路。公法研究进路主要是从宪法、行政法和人权法等角度对政府应当承担的义务和责任进行分析。私法研究进路则主要从财产权法、人格权法、亲属法和侵权法等角度对新兴权利的权利主体享有的具体权利类型和受到侵犯后如何加以救济进行分析。

  

二、新兴权利研究的反思


   尽管法学界对新兴权利开展了大量研究,产生了丰硕的研究成果,并对中国当下的法治进程产生了一定的推动作用,但是,从总体上讲,无论是法学理论的研究进路,还是部门法学的研究进路都普遍存在理论研究层次不够高、学术贡献不够大、知识增量不够明显等问题,甚至有些研究所创设的新型权利概念直接违反了该学科的基本理论常识。具体来讲,当下中国新兴权利研究主要存在以下六个方面的问题:

   第一,过分关注与权利有关的现象,而缺乏将这种与权利有关的现象上升为法学研究的理论自觉。从理论上讲,法学研究需要描述生活中发生的各种各样的法律现象,分析法律的内部构造,考虑不同时空节点上法律的存在样态和实际运行状况。但是,这种现象描述还难以上升到理论层面,难以探求法律作为一种特殊的社会规范体系与制度体系,在其存在与运作实践中所表现出来的“规律”或者“道理”。[8]它需要借助于概念和范畴来实现现象观察向理论建构的升华。孙正聿认为,概念和范畴是认识的“阶梯”和“支撑点”。它在理论建构中发挥着重要作用,是理论研究者阅读文本和观察现实的理论前提。因为概念和范围系统凝结着人类的认识史,结晶着人类对世界的规律性的认识,因而能够对事物即观察对象做出超越经验性描述的规律性的解释。离开以概念和范畴为主体条件的理论观察,只能是对观察对象的经验性的描述,也就是把名词当作指称对象的名称。[9]就既有的新兴权利研究而言,它们大多还是局限于描述与权利有关的现象,还没有借助于一定的法学概念和范畴将其上升到法学理论研究的层面。以福利性权利研究为例:随着中国经济社会的发展,公民的权利范围逐步从自由权扩大到福利性权利。法学界也普遍将福利性权利视为一种新兴权利,并试图从新兴权利角度对福利性权利进行研究,并主张通过制定法律的方式来保障这种新兴权利的实现。这些研究的的确确看到了中国当下因制度不完善而使福利性权利难以实现这一现象,并观察到了立法对福利性权利实现的作用。但是,这种思维是一种非专业化的常识思维,它并没有将“立法能够保障福利性权利”这一日常性知识借助于概念和范畴升华为专业化的理论性知识。其实,从概念和范畴上讲,立法能够促进福利性权利实现这一问题,主要涉及“基本权利”和“客观价值秩序”等概念体系。我们借助于这些概念就可以将“立法能够保障福利性权利”这一日常性知识,转化为证明包括福利性权利在内的社会权到底是一项基本权利还是一种客观价值秩序、国家为了营造一个适合福利性权利实现的环境如何履行提供“适当的”组织与程序的义务等命题。

   第二,新兴权利研究的内容十分丰富,但研究方法贫乏。就既有的新兴权利研究来看,它涉及探视权、隐私权、知情权、生育权、贞操权、送葬权、悼念权、环境权、人格权、数据权、信息权、民生权、基因权、特殊群体的权利、动物的权利等诸多新近兴起或更新的社会事实性权利群,以及每种新兴权利自身所包含的一个权利束或权利丛。[10]这些研究几乎涵盖了所有现实生活中新近兴起的或更新的与权利相关的现象,从而展现了中国当下一片权利繁荣的景象。然而,这些研究更多采取的是传统的价值分析方法,即研究者从自己心目中关于美好事物和理想状态的观念以及关于什么是“正当”的评价标准和价值准则出发,来判断某项新近兴起的与权利相关的现象是否能够上升为法律权利,并通过相应的制度构设来实现有力保障。而且,在具体的操作过程中,相当多的学者是从自己朴素的价值观出发的,具有强烈的特殊化的直觉主义的色彩。其实,从理论上讲,权利的概念化、体系化、制度化以及社会后果,可以依赖逻辑学、伦理学、社会学、心理学、经济学、法学等不同知识体系的方法予以阐释或论证、描述或分析。[11]特别是新兴权利,其中,很多都是与科学技术的兴起和随之而来的人们生活方式的改变有关系。这种生活方式的改革要求人们对社会生活的认识和与权利相关的认识不能只局限于强烈直觉主义的朴素的价值观,而应当用科学的思维方法和逻辑的思维方法来把握。然而,遗憾的是,采用实证主义方法、心理学方法、经济学方法、逻辑学方法等研究新兴权利的成果很少。由于研究方法的贫乏,法学界无法从政府对新兴权利配置的效应、新兴权利人的心态变化、新兴权利的逻辑结构等诸多问题进行有效研究。

第三,过分消费既有法学理论,而对于法学理论的发展的推动作用较小。知识增量是评判学术进步的重要指标。长期以来,中国有关新兴权利的研究还主要停留在与权利相关的现象层面,没有上升到法学理论层面。从理论上讲,新事物和新现象的发生对于理论研究的意义有以下两方面:一是可以成为某种理论适用的对象,从而使作为一种思想试验而存在的理论研究转化为一种具体的实践操作方案;二是可以校验某种理论的解释力,从而推动理论自身的发展与变革。以交易费用概念为例,新古典经济学对企业的成本主要局限于原材料、机器损耗、劳动等范围。科斯认为,这种有关成本的认识忽视了传播信息、广告、与市场有关的运输以及谈判、协商、签约、合约执行的监督等活动所花费的成本。在此基础上,他提出了“交易费用”的概念,强调不同的权利界定和分配会带来不同效益的资源配置。因此,人们应当关注交易费用与产权配置之间的关系。[12]具体来讲,当下中国的新兴权利研究主要还是停留在第一个方面,即过分关注于用某种理论来解释新近的与权利相关的某些现象,并在此基础上提出一种实践操作方案。这主要表现在:(1)用西方学者的权利理论来解释与权利相关的某些现象。有的学者用Alon Harel的内在理由与外在理由来分析安宁死亡是否构成人的一项权利;有的学者用霍菲尔德的权利理论来分析股权、搜索引擎服务商在提供链接过程中的权利与义务、人体冷冻胚胎监管、处置权;[13]有的学者用阿玛蒂亚森的理论来分析免于贫困的权利,等等。客观地说,这些研究在一定程度上体现了研究者提升新兴权利研究理论层次的智识努力。但是,这些研究还主要停留在理论适用上,而对于借助新近兴起的以权利相关现象来推动权利理论发展则重视不够。(2)机械地追随古典自由主义的权利思想。古典自由主义权利思想认为,权利的核心在于实现个人自由意志,强调人们应当依据社会契约论来考察个人与国家的关系,认为国家与权力是个人让渡部分私权利而形成的,它们存在的目的就在于充分地保障个人权利的实现。这种个人主义的权利话语要求国家履行一种消极的义务,这种消极的义务划定了一个不允许国家对其进行干涉的自由空间。[14]随着社会的发展,个人与国家之间的关系日趋从这种“独白”关系迈向合作关系。这需要我们从个人与国家之间的合作关系来看待权利问题。然而,中国当下很多的新兴权利研究还是以个人与国家之间的独白关系作为出发点的。(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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