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贾焕银:法治问题:性质与特征

更新时间:2018-08-26 07:03:42
作者: 贾焕银  
我们认为,法治问题的多元聚合性质主要还是通过有偏性、不确定性和动态性这三个具体特征表现出来。

  

三、有偏性、不确定性和动态性


   (一)有偏性

   人类认知法治世界的方式,就像认知整全的世界一样,一个是所谓分析的方式,一个是所谓综合的方式。二者间的基本的不同之处在于,分析的方式是将法治世界一层层地撕裂开来,而综合的方式则反其道而行之,将其一层层地缝合起来。不论是撕裂还是缝合,它总是在现实的法治的整全世界中的一种运作,总会涉及若干种甚至无限多样种类的现实因素。要全面、准确、具体和详细地描述法治问题,就必须要发现、发掘影响它的全部现实因素并获得可以用来度量它们的有效信息。然而,这些现实因素及其有效信息并非全部都是可以度量的。由于它们彼此混杂在一起,既相互催化又彼此掣肘,以及度量它们的有效信息彼此之间的递归属性,就使得人们希冀通过发现、发掘全部影响因素及其有效信息的方式来全面、准确、具体和详细地描述法治问题的努力始终呈现一种现实的不可能状态。

   事实上,从最终的意义上来说,任何一种关于法治问题甚至法治本身的言说,都是通过择取一个或几个关键因素或重要变量结构化自身的方式来展现其内在逻辑的。择取过程是一个主观价值判断的过程,就此分离或呈现出来的任何法治问题都是对真实的、本源的那个法治问题进行扭曲的结果,一个有偏的部分。这就是所谓法治问题的有偏性特点。

   尽管这种特点具有必然性,但在其偏向或程度大小上,不同主体所面临的法治问题却有所不同。在笔者看来,这种偏向或其程度大小取决于法律在诸种现实因素中所扮演的角色如何。在法律中扮演重要甚至关键角色的国家,法治问题的有偏性往往较小,反之则较大。引申开来讲,在法治原发国家,法治问题的有偏性往往较小,而在法治后发国家则往往较大。不论是远观清末修律变法以来的百年中国法律发站史,还是近描改革开放40年的法治认知历程,都清晰地表明了这样的一条规律。随着法治认知程度和法治实践力度的加大,我们应当注意到,纵向来看,法治问题的有偏性有了一定程度的缩小,但却尚未处于一个通过认知并解决它来健康有序推进法治的合理限度内。(1)在观念上,人们似乎并不愿意承认法治问题的有偏性特点,也往往将人为的、机械认定的有偏性法治问题视为那个真实的、本源的法治问题本身,而不只是它的一个有偏部分。这一点主要是通过高度意识形态化法治问题的方式不断被确立、巩固、延伸和重复实践的。比如,在破除法律是阶级斗争工具的片面的错误认识,确立市场经济是法治经济观念的过程中,我们又陷入了只是指向生态法治,虽然程度有所减轻但却同样片面错误的观念循环过程中。(2)由此决定,在实践上,我们往往将某种有偏性的法治及其问题绝对化甚至真理化,并主要据此展开法治构建行动。就此我们看到了政治的法治、经济的法治,也可以预见能够看到文化的法治、技术的法治甚至生态的法治,而这一切恰恰不是真正的法治本身。

   在其中,始终贯穿的是一条轻视、忽视甚至否弃法治问题有偏性特点的中国式法治发展道路。这样的一条道路,不只是绝对化甚至真理化了有偏性的法治本身及其问题,更重要的是它忽视甚至有意无视全部现实因素,包括人们择取的用来生成有偏性法治问题的那些其他关键因素或重要变量在认知或实践上的或大或小的权重要求。由此所造成的后果是多方面的,但其中最重要的一条,是它堵塞了通过最小化有偏性特点来认知、面对和解决法治问题的途径与方法,延缓了更加坚实地将法治置于各种现实因素及其相互关系基础上考量和建设的进程。

   (二)不确定性

   在有偏性特点之中,蕴含着法治问题的不确定性特点,但由于在其中所生成的不确定性主要只是法治问题包括经济的、政治的、文化的、历史的以及技术的和生态的等构成要素之间的非线性相互作用而生成的不确定性,因而它并没有显现现代法治问题的不确定性特点的全部源泉。除此之外,法治问题的不确定性也包括由社会外部条件、自然因素、人的认知结构的变异性和语言的模糊性等所产生出来的种种不确定性。就此而论,我们大致可以将法治问题的不确定性区分为四种主要类型:知识不确定性、方法不确定性、语言不确定性和制度不确定性。一如法律一样,法治问题语言上的不确定性的渊源也大致包括它的不精确性、开放性、不完整性、不可通约性、不可测度性、可争辩性、家族相似性和虚假标准、语用模糊以及歧义性等,[10]前人们主要和应当关注三种法治问题的不确定性:知识不确定性、方法不确定性和制度不确定性。

   知识不确定性是指由于现实复杂性,人们并没有足够的专业的或非专业的相关知识来真正地描述和理解法治问题的性质,并据此找寻解决它的有效途径和方法。或者换言之,人们根本没有办法在其性质和(或)解决方法上达成共识。法治问题解决方法深蕴于它本身的性质之中,而其性质则主要形成于生成它的因果关系。故而,法治问题知识不确定性的第一个源泉是各种构成要素之间的共时性。法治问题涉及的现实因素不一而足,经济的、政治的、文化的、历史的以及技术的和生态的因素不是次第登场,而是同时涌现,在同一时空条件下共同型构法治问题的性质及其解决方法。这些因素相互嵌套、彼此渗透或互为前提,人们根本分不清何者在先何者在后,致使各种因果关系混杂在一起,无法区分是主因还是次因、前因还是后因、此因还是彼因。

   法治问题知识不确定性的第二个源泉是所谓人们认知结构的异变性。个体有异,一个重要的区别就在于他们分别拥有差异化的认知结构。法治问题性质的描述与其解决方法的选择绝对依赖于这种差异化的认知格局。同一个法治问题为不同的认知格局检视,就会折射出不同的性质特点,择取不同的方法去解决。不同的认知格局相互竞争,胜出者在决定法治问题性质及其解决方法时就会拥有更大的权重或更高的地位。更为复杂的是,同一个体的认知格局也是变化的,人们会随着社会情境的转变以及自身认知格局的转换,而可能对法治问题的性质及其解决方法作出不同的判断。此外,也许是最根本的一点,与自然界、人类社会以及人自身的复杂性比较而言,我们所拥有的法治知识永远都是冰山一角,只拥有极其微弱的有效解释力。

   方法不确定性是指在问题(性质)—方法(路径)—结果(后果)的循环链条中,法治问题的解决方法只具有的适宜性、位序性而不是唯一性的特点。法治问题的解决之道是开放的,这主要取决于三个方面:一是为人们所确定的法治问题的性质。一个法治问题解决方法的确定,在人们目的旨向一致的情况下,往往在于对问题本身性质的认知之中。基于具体法治问题性质所具有的涵摄力,通过对它的认知,人们能够圈定一个用来解决它的具体方法的范围,或者说确认一个与之密切相关的方法群。二是适宜性方法的具体确定。通过对法治问题性质分析所获得的一系列方法,与法治问题本身的相关度并不完全相同,而是按照一个大致的位序排列。相关度高、位序靠前的具体方法更大程度上能够成为解决该法治问题的适宜性方法。三是对其结果(后果)的预估。问题性质与适宜性方法的确定都具有有偏性的特点,在将之运用来解决现实的具体法治问题过程中,更多的现实因素和利益相关者被考虑进来,他们的影响和反应也通过可能的种种结果(后果)反馈回方法的择取主体,从而令其最终可能选择最为适宜的解决方法。

   这种开放性决定了针对某一具体法治问题,人们并没有事先确定的唯一的具体方法可资依循。与以司法裁判为核心构建起来的法律方法相比,法治问题方法的选择具有更大程度上的不确定性。毕竟,与法律问题相比,法治问题会在更深层次和更大范围上涉及更多现实因素,需要考量的要素越多,方法选择上的不确定性就会越强。这种影响也会波及规范选择,进而造成法治问题的制度不确定性。

   与法律问题的一大不同之处在于,法治问题应当被普遍置于更加宽阔的规范背景中来描述、解释和解决。一个最简单的法律问题,可能只涉及一个法律规则,但只有在其被置于或大或小的法律体系之中,它才能被视作为一个法治问题。当然,在现实的世界中,这样一个简单的法律问题是不存在的。法律问题总是会涉及数个或一系列的法律规则、整个法律体系,甚至深入到诸如道德、习惯法和政策等不同规范秩序中去。因此,我们往往可以将法律问题视为法治问题,但法治问题常常并不能直接还原为法律问题。这种在宽阔的规范背景中,法治问题规范选择上的游移性以及由人构成的法律社会制度之间的碎片化状态,就是所谓的制度不确定性。具体说来,制度不确定性包括这样几种类型:(1)法律类型不确定性。一个法治问题通常会涉及数个或更多法律部门,有时甚至由哪个法律部门,比如民法或行政法,来主导它的定性或解决都是不确定的。(2)规范类型不确定性。往往是在法律不能的情形中,法治问题会超越法律体系之外,而在道德、习惯法和政策中来寻求自身的解决之道。在法治的视野中,到底该依据哪种社会规范类型作为定性或解决法治问题的主导范式,这也经常是不确定的。(3)法律社会制度不确定性。任何一个法治问题都不是被交由执行某一个专门法治任务的法律社会制度来处理的,在绝大多数情形中,一个法治问题是被交由具有不同目的和不同层级的法律社会制度来处理的。这些具有不同目的和层级的法律社会制度严格遵循既有制度安排,依据自身本位制度行事,切割定性和解决法治问题的一体性制度安排,令其呈现多重碎片化状态,甚至画地为牢,互设壁垒,各自为政,使法治问题的定性和解决始终处于某种不确定性状态。

   一直以来,不确定性始终被视为威胁人们追寻法治和正义的一大障碍,但在确定性神话不断被浇灭的进程中,越来越多的人明白这一点,“一项模糊的法律并不必然代表着某个法治的欠缺。用一项精确的法律代替一项模糊的法律,并不能使一个社会更加接近法治理想”。[11]法治问题的这几种不确定的性质,也未必一定构成我们的法治追求的必然威胁。

   (三)动态性

   法治问题的多重嵌入因素,诸如法律的、经济的、政治的、文化的、历史的以及技术的和生态的因素等等,浑然一体,结构化为一种现实的复杂关系。这种复杂关系是对法治问题的静态状态的一种描述。在静态与动态之间,更能彰显法治问题本质特点的是它的动态性。随着时间的流逝,任何一个构成要素都以非线性方式时刻处于演化中。比较线性方式而言,这种非线性演化方式令法治问题具有鲜明和强烈的动态性。

   一是后果的时空差异性。在不同时间条件下,由于定性和解决方法选择上的差异,同一个法治问题会产生差异化的法律后果。比如在于2015年11月1日起施行的《刑法修正案(九)》第31条明确规定“医闹”入刑前,“医闹”行为主要由行政法调整,更多被视为一个群体性事件;而在2015年11月1日之后,它将主要由刑法调整,更倾向于被视为一个刑事法律问题。这种法律性质上由行政法向刑法的跃迁,使得同样的“医闹”行为就会在多个方面产生不同的法律后果。在不同空间条件下,同样一个刑事判决,由于城市—乡村和国家—民族的二元分立,在城市、国家层面上可能会达致案结事了的效果,但在乡村、民族地区却往往难以实现此等结果,比如在赔命价(赔血价)根深蒂固的青海藏区,情形就是如此。[12]

二是不可还原性。在不同时空条件下,同一个法治问题会以不同的状态存在。在从初始状态到当下状态再到未来状态的流变中,法治问题具有不可还原性,即未来状态不可能完全复原为当下状态,当下状态更不可能完全复原为初始状态。比如医疗事件,如果我们依照事件涉及的主体方的不同,就可以将其区分为医疗矛盾、医疗纠纷、医疗案件和医疗群体性事件四种不同的存在状态。由于从仅局限于医患双方的医疗矛盾的初始状态开始,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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