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张千帆:作为元宪法的社会契约

更新时间:2018-08-09 00:13:26
作者: 张千帆  

   摘要:  本文从委内瑞拉1999年制宪过程中出现的问题出发,论证制宪权不是无限的,而是必须建立在社会契约基础上并受其约束。社会契约并非宪法本身,而是作为宪法基础及其存在前提的“元宪法”。文章首先阐述了“元宪法”的基本形态,并梳理了其主要特征。其次,文章论证了宪法与“元宪法”之间的相互关系,描述了宪法的规范结构。最后,文章讨论了宪法的重新定位对于制宪权与修宪权的含义,并通过比较委内瑞拉和南非制宪的经验教训,探讨了规范制宪权的基本原则。文章认为,“元宪法”是人民之间达成的基本契约。它在授权制宪立国的同时,规定了国家的基本目的和功能、国家不得侵犯的基本权利以及国家权力结构与运行程序所必须遵循的基本原则。一部正当制定的宪法建立在“元宪法”基础上,直接吸收了社会契约的基本原则与内涵。这样,宪法本身也就产生了一个等级规范结构,至少分为普通条款和一般修宪程序所不能修改的“契约条款”,进而产生了修宪合宪性及其司法审查等问题。要有效防止制宪权的滥用,不妨借鉴南非制宪经验,先通过临时宪法规定各方均自愿接受的契约原则,在此基础上再制定永久宪法。

   关键词:  社会契约;元宪法;宪法;制宪权

  

一、引言:危险的“制宪权”


   委内瑞拉原先是拉美最稳定的多党民主国家,但是1990年代发生经济危机和腐败丑闻后,选民厌倦了政党政治,开始把变革的希望寄托在政治强人身上。1998年,政变领袖查韦斯以56%选票当选总统,刚上台就要抛开宪法程序制定新宪,以便打造全新的政治经济秩序。为了绕开传统政党仍然把持的国会和司法,他直接诉诸选民公投授权成立制宪大会。1999年4月的公投虽然只有37.6%的参与率,成立制宪大会的动议却获得92%的高票支持。[1] 7月,通过极不平衡的选举规则成立了131人制宪大会,其中查韦斯的追随者占了123名,他的老婆、兄弟、幕僚长和20多名军界弟兄都成了制宪委员。这样的制宪其实就是他自己写宪法,整个过程基本上没有什么争论,短短三个月就完成起草。11月,制宪大会通过了体现查韦斯设想的“委内瑞拉玻利维亚共和国”宪法草案。新宪法取消两院制,议会变成一院制;军队自成一体,不再接受议会监督;总统有权就全国性问题诉诸公民投票,并在某些情况下可以解散议会,任期则从5年增加到6年,并可连选连任。虽然反对党表示反对,选民以71%高票通过了新宪法。

   更可怕的是,制宪大会的权力并不限于制宪,而是蜕变为直接统治。在查韦斯操纵下,制宪大会成了贯彻总统意志的木偶。制宪大会所作的第一项决定就是宣布自己行使“原始制宪权”,授权自己“限制或取消国家机构的权力”。[2] 就在查韦斯宣誓就职的次日,制宪大会批准他宣布“全国紧急状态”,并授权自己重组所有公权机关。制宪大会的第一个打击目标就是有能力对民粹独裁作梗的独立司法。成立一周之后,它就设立了一个“司法紧急状态委员会”,授权其中止或撤销任何法官的职务,任命新法官并重组司法系统;如果最高法院阻扰这一行动,将被整体取消。制宪大会采取的第一个行动就是解散国会,宣布自己是最高机构,禁止国会再次开会并通过任何立法。国会议员在外面抗议,统统被军警驱散。最高法院早先判决制宪大会无权解散国会和法院,但是看到这番情景,决定选择“自杀而非等到被大会谋杀”,[3] 却仍然未逃过不久被解散的厄运。制宪大会甚至通过决议中止各州乃至地方立法机构的活动,将他们降格为休会期间的特别委员会。上台不到一年时间,查韦斯即以摧枯拉朽之势摧毁了委内瑞拉长达40年的传统宪政秩序。

   所有这一切都是在“制宪权”的名义下进行的。虽然大选结果显示查韦斯只获得56%的选民支持,但构成扭曲的制宪大会却以“全体人民”的名义号令全国,扫除一切公权机关和反对派障碍,成就了查韦斯个人独,而查韦斯治下的委内瑞拉并非个别例外。从玻利维亚到津巴布韦到匈牙利,在常规政党政治中不能如愿的政治强人们都想利用制宪权的神秘“法宝”,掌握克敌制胜的制高点。匈牙利的青年民主联盟(Fidesz)只是赢得了多数选票,却因为“胜者通吃”规则在议会获得2/3多数,于是若干次修宪削弱宪政法院之后,索性制定新宪,实质性削弱了议会对行政权的横向制衡。[4] 津巴布韦的穆加贝通过政治合纵连横绝对控制了议会,此后一系列修宪授权总统任命法官、赋予总统实权并废除总理、废除参议院并建立一院制,只是2000年在新宪法的公投中才遭遇选民狙击而败北。[5] 玻利维亚则差一点重蹈委内瑞拉的覆辙,只是因为反对党比较强大,法院能够维持独立并发挥有效作用,莫拉利斯总统的单方制宪梦才遭到挫败,最后不得不和反对党谈判而通过一部妥协宪法。[6] 事实上,委内瑞拉本身的“宪法政变”并未随着查韦斯的离世而结束。2017年3月,接任总统的马杜罗宣布成立新的制宪大会;虽然调查显示超过七成公民表示反对,制宪大会仍然于7月底选举产生。[7] 和1999年制宪大会不同,新制宪大会倒是不急于制定新宪法,却和其前任一样通过“制宪权”直接干政。它宣称要运用“几乎无限权力”追究反对派的责任,建立了“真相委员会”来调查反政府示威活动中的暴力行为,罢免亲国会的总检察官并以亲政府人选取而代之,投票决定审判反对党领袖的“叛国罪”,绕过反对党主导的国会并自行授权在“和平、安全、主权以及社会经济和财政体制”等领域立法。查韦斯走了,但运用“制宪权”摧毁现行宪法制度的查韦斯模式仍在高效运行。

   上述国家的制宪实践足以表明,制宪权无疑是一国最重要的权力,但也是最危险的权力。然而,关于制宪权的宪法理论却似乎对其中暗含的巨大危险浑然不觉。恰好相反,从卢梭的《社会契约论》到西耶斯的《第三等级是什么?》,再到施密特的《宪法学说》,这个领域的经典文献几乎毫无例外地告诉我们,制宪权是人民主权的直接体现,表达至高无上的普遍意志(“公意”,general will),自然不受任何既有的宪法原则或规则约束。通过方法论整体主义的移花接木,公意、制宪权、政治统一体等“问题概念”先是把普通的多数决定权抽象化、理想化、绝对化、神秘化,变成代表每个人和所有人的权力虚构,然后再把虚构的权力实体化,在现实政治中以“人民”、“主权”、“公意”的名义建立合法性至高无上的制宪机构并赋予不受约束的绝对权力。可想而知,按这种违背政治常识的思维方式设置的权力机构必然沦为个人独裁的工具。

   笔者认为,造成概念混淆和权力失控的根源在于对社会契约的认识和定位错误。一个普遍的误解是将宪法和社会契约当做一回事,进而产生许多貌似无解的问题;如果二者并非一回事,则有些问题立即成为假问题。如果宪法就是一部基本立法,那么无论是制宪还是修宪显然都无需也无法获得全民一致同意;而既然宪法不代表全民一致同意的“公意”,因而并不具备“万众一心”的合法性,那么制宪权也就不像西耶斯所说的那样至高无上、不受制约。[8] 因此,要厘清关于制宪和修宪问题上不同观点的争议,首先必须正确定位宪法和社会契约的关系,并从学理上解决一系列问题:社会契约是什么?它和宪法之间是一种什么关系?如果宪法并非社会契约,宪法又是什么?修宪权的宪法边界在哪里?制宪权的行使又需要遵循什么原则?

   本文明确提出,社会契约不是宪法本身,而是作为宪法基础及其存在前提的“元宪法”(metaconstitution)。这部“元宪法”是人民之间达成的基本契约。它在授权制宪立国的同时,规定了国家的基本目的和功能、国家不得侵犯的基本权利以及国家权力结构与运行程序所必须遵循的基本原则。一部正当制定的宪法建立在“元宪法”基础上,直接吸收了社会契约的基本原则与内涵。这样,宪法本身也就产生了一个等级规范结构,至少分为普通条款和一般修宪程序所不能修改的“契约条款”,进而产生了修宪合宪性及其司法审查等问题。本文首先阐述了“元宪法”的基本形态,并梳理了其主要特征。其次,文章论证了宪法与“元宪法”之间的相互关系,描述了宪法的规范结构。最后,文章讨论了宪法的重新定位对于制宪权与修宪权的含义,并通过比较委内瑞拉和南非制宪的经验教训,探讨了规范制宪权的基本原则。

  

二、社会契约是什么


   我们所说的社会契约并非具体的宪法安排,而是建立在怀疑主义基础上的实验主义宪法世界观。[9] 每个人都能同意的普遍共识仅限于(1)建立一个国家并共同生活在其律法之下,(2)国家需要履行某些基本职能,(3)国家不可侵犯某些基本权利与自由,(4)国家形态和权力结构须符合某些基本原则,(5)制宪和修宪程序须使宪法文本具备足够正当性,并为今后的改进留下足够自由的空间。以上五点构成了社会契约的“原型”(prototype),或者说是每个国家实现善治的基本必要条件。换言之,一个国家要实现长治久安,必须就以上五点达成基本共识。它们构成了特定国家的立宪基础,或称其为国家宪法之上或之后的“元宪法”(metaconstitution)。如果能在此基础上达成更多共识,当然更好。但在立宪实践中,许多国家离如此基础的社会契约都相距甚远,有的国家可能永远都不能接近满足以上条件,甚至连第一个条件都满足不了。如果这样,“元宪法”只能说是为制宪提供了一个可望不可及的目标,国家宪法就在契约欠缺的条件下产生了,因而注定带着致命的缺陷。但如果幸运的话,至少有的国家可以接近满足全部五个条件,或至少在行宪过程中不断反思并重新塑造社会契约。

   1.社会契约的基本形态

   在上述五点共识中,第一点一般可以满足——这是建立政治共同体(commonwealth)的基本前提,尽管有些“深度分裂”(deeply divided)的社会未必满足这个条件。[10] 尤其是如果宗教或族群之间积怨已久、深度割裂、对立严重,那么这样的社会在实现宗教宽容或族群自治之前是不存在各方都能接受的社会契约的,因而严格来说并不具备立宪立国的最基本条件;既然水火不容,即不可能“同在屋檐下”和平共存。譬如印度和巴基斯坦就主要因为印度教和穆斯林不合而在独立之际分离,孟加拉国也由于宗教原因又从巴基斯坦分离出来。[11] 如果宗教或族群分布相对集中而彼此隔离,还比较好办,分开立国即基本解决问题。多数国家不同宗教和族群混居,这条路走不通,只好将就立宪。虽然不得已建国,但是这样的国家在今后的行宪过程中多半不会太平,譬如黎巴嫩因为在基督教和穆斯林之间权力分配不均,导致长年内战。[12] 要解决“同一屋檐”这个基本社会心理条件,不同族群和宗教必须反思立国的基本目的并调整自己的主观定位。在本质上,不同族群或宗教社群之间需要达成一个基本契约:我让你生存,以换取我自己的生存;我给你自由,以换取你给我的自由;我对你平等,以换取你平等待我。如果没有社会契约作为基本前提,那么即便建立了国家,国民之间也是心存芥蒂乃至敌意。这样的国家仍然没有摆脱教与教、族与族为敌的自然战争状态,因而未能真正完成建国使命。

第二点是关于立国的基本目的,主要包括促进与保护和平、秩序、安全、健康等公认的国家职能。这个条件也相对容易满足,因为和平、秩序、安全、健康被普遍视为一个社会的基本公共物品或公共利益,通常不会引起实质性争议。[13] 譬如美国立宪时期,各方对政府的具体形式争论激烈,但是“关于政府原则存在普遍共识,政府的存续是为了公共利益。”[14] 当然,究竟什么构成公共利益、如何有效保护公共利益,(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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