沈海平:捕诉关系的辩证思考

选择字号:   本文共阅读 728 次 更新时间:2018-08-06 23:45

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沈海平  

【摘要】 审查批捕和审查起诉究竟应当分离还是合一,这不只是检察机关的内设机构、职权配置之争,更关乎检察制度的发展和法治正义的实现,需要加以认真思考和抉择。捕诉合一确实具有超越于捕诉分离的一些功利性价值,但是更为重要的是,需要通过合理的制度设计,使其获得法理上的正当性基础。对此,应当在实体上强化对逮捕的指引,在程序上,为逮捕设计合议办案与权利救济机制。

【中文关键词】 捕诉分离;捕诉合一;检察制度;逮捕;司法审查


随着司法体制(包括检察体制)改革的不断向纵深推进,围绕改革的方向及制度设计在法律界产生了诸多争议。有争议或许是好事,它可以帮助我们厘清对一些问题的认识,从而在争议中找到最大共识,并推动改革朝着尽可能正确的方向发展。近来,围绕应当实行捕诉分离还是捕诉合一,学界及实务界就发生了一场争议。捕诉分离是我国既有的一惯的实践,但是也许这一制度的实践效果并不尽人意,于是有了捕诉合一的动议。然而,对于捕诉合一,也有很多质疑的声音。审查批捕和审查起诉究竟应当分离还是合一,这不只是检察机关的内设机构、职权配置之争,更关乎检察制度的发展和法治正义的实现,需要加以认真思考和抉择。

笔者认为,面对各种法律问题的争议,应当避免一般性的利弊之争于理论、实务及制度的进步并无多少建设性意义。正确的做法应当是:回归问题的原点,寻求所涉问题的基本原理、原则,然后以此为基础进行演绎,才能找到判断和解决问题的相对正确的思路。对于捕诉分离与捕诉合一之争,我们应当首先厘清批捕权和公诉权这两种权力的性质;其次通过考察、比较世界各国(尤其是法治较为成熟、发达的国家中有关这两种权力的运行机制和程序,寻求这两种权力运行的共性规律,并以此来观照我国的相关制度和程序,反思其背后的制度逻辑、特性、优势及其问题与不足,从而准确认识和把握捕诉分离与捕诉合一各自的理论逻辑及其实践中的利与弊。如此,面对争议才能作出合理的抉择,并优化我们的制度设计。本文正是循着这一思路,就捕诉分离与捕诉合一之争作一初步探讨,发表一点浅见,期待更加深入推动对这一问题的讨论。


一、批捕权和公诉权的权利性质辨析


批捕权和公诉权,都是刑事诉讼审前程序中两项重要的公权力,但这两种权力在价值理念、规范构造及运作机制上是完全不同的。一般认为,批捕权是一种司法审查权,即由一个中立性的裁判者对刑事诉讼中作为强制措施的逮捕的合法性进行审查,性质上属于司法权范畴。而公诉权则是一种刑事追诉权,即由一个法定的专门机关代表国家对涉嫌犯罪的被告人提起刑事追诉,以实现对犯罪人的应有惩罚,维护(并恢复)被犯罪所侵害的权益和秩序。因此,公诉权在性质上属于一种行政权。

在现代法治国家,司法审查制度是司法制度的一个重要组成部分,是司法权制衡行政权乃至立法权的一种重要的制度装备。历史上,司法审查权并不是从来就有的,而是司法权成长并强大到足以制衡其他国家权力的结果。一般认为,司法审查制度起源于英美等西方国家,其理论渊源为自然法高于人定法、普通法高于制定法的理念和规则。“司法审查在英国得以确立的过程,就是普通法院特别是普通法法院将中央行政和司法机关用以监督地方司法机关的调卷令、禁止令、人身保护令等特权令状拿来监督行政机关,并将这些令状的发布权集中于独立的中央普通法院的过程。”[1]但是在英国,直至17世纪,随着资本主义的发展和资产阶级的兴起,在普通法院与王权的不断斗争中,司法审查制度才得以正式确立。美国的司法审查继受于英国,“在美国联邦政权成立之前的若干年,各殖民州宪法和法律便早已实施了与他们的行李一同从大英帝国运来的人身保护令制度。”美国立国后,1787年宪法第1条第9款则明确赋予了公民以人身保护令特权。与英国的司法审查主要局限于对行政行为的审查不同,美国还发展出了对立法行为的违宪审查制度,其标志性案例就是马歇尔大法官主持审理的马伯里诉麦迪逊案。[2]

从实践层面上说,司法审查更多、更经常发生于刑事诉讼领域,因为刑事诉讼经常涉及刑事强制措施的运用,而强制措施是作为公权力的行政权对法律上尚属无罪的公民的人身、财产及其他权利的限制和剥夺,为避免这项公权力被滥用,违背刑事诉讼的目的,损及公民的合法权利,现代法治国家无不规定对强制措施的运用必须进行司法审查。

刑事诉讼是代表国家的追诉方与作为私人的被追诉方的激烈对抗和博弈过程,由于追诉方掌握着国家强制力,并占据着道义的优势,而被追诉方则是在道德和力量上处于显著弱势的个人,因此双方在力量上存在天然的不均衡。这种不均衡的控辩结构虽然有利于打击和控制犯罪,有利于实现正义,但是也隐含着巨大的危险,即追诉方可能利用自己的强势地位和强制力量,恣意地按照自己的意愿和预想的结果去推动刑事诉讼的过程,甚至完全脱离刑事诉讼的目的而为所欲为,而被追诉方则处于“人为刀俎、我为鱼肉”的境地,失去自我防御的能力。英国丹宁勋爵曾说过:“每一社会均须有保护自身不受犯罪分子危害的手段,社会必须有权逮捕、搜查、监禁那些不法分子。只要这种权力运用适当,这些手段都是自由的保卫者。但是这些权力也可能被滥用,而假如它被人滥用,那么任何暴政都要甘拜下风。”[3]因此,为保障刑事诉讼的公平正义,一方面,应尽量实现控辩平等,赋予辩方对抗控方的充分的防御权利;另一方面,为矫正权力与权利的天然的不均衡,应构建以权力制约权力的机制,把可能对公民权利造成伤害的公权力约束在由司法权控制的正当程序里。刑事诉讼中的司法审查,就是实现将追诉权力“关进笼子里”的最好途径。[4]

在刑事诉讼中,逮捕是一种最严厉的强制措施,涉及临时性剥夺犯罪嫌疑人的人身自由,由于嫌疑人在法律上仍属无罪的人,基于羁押必要性原则和比例原则,必须对侦查机关的逮捕动议(申请)进行司法审查,以确保逮捕的适用具有正当性、必要性、合法性。审查批捕既然是一种司法审查,那么它必须(实际上也如此)遵循司法权的运行规律。首先,在主体结构上是一种三角形构造,即以追诉方(逮捕申请者,一般为侦查机关)与被追诉方(对逮捕申请提出否定意见者,具体为嫌疑人及其辩护人)为相互对抗的两造,由一个中立的第三方(一般为预审法官、侦查法官或治安法官,个别为检察官)居中进行裁判,做出对嫌疑人是否予以逮捕的决定。在程序的运行上,审查批捕一般须遵循平等性、公开性、及时性、正当性等程序要求;实体结论(是否予以逮捕)则须具备说理性、逻辑性、合法性。符合上述要求的裁判(逮捕或不逮捕)具有法律上的终局性和既判力。

与审查批捕不同,审查起诉则是一种单方面的权力运用,依循的是另外一种权力运行机制:首先,主体结构是一种线型结构,即只有公诉检察官和犯罪嫌疑人及其辩护人两端;在程序运行上,以公诉检察官的书面审查为主,虽然也会提讯嫌疑人,听取其辩护律师的意见,但显然双方并非对等关系,检察官完全可以依据自己对案件事实、证据及法律的认识和判断,单方做出是否起诉的决定,不受嫌疑人及其辩护律师意见的左右。当然,这种决定只有程序法上的效力(启动庭审程序),而不具有像批捕决定那样的终局性、既判力。显然,这种意义的审查起诉权更多带有行政权属性。


二、西方国家的司法审查制度之镜鉴


客观而言,西方国家在长期的法治实践中,建立了较为成熟的司法审查制度。比较研究西方国家(在刑事诉讼中)的司法审查制度,对于我们准确认识和把握司法审查制度的目的、价值、本质及其运行的共性规律,并作为“他山之石”,以资建构中国特色的司法审查制度,很有裨益。当然,所谓“西方”,只是一种习惯性的、方便的说法,并不意味着所指称的那些“西方”国家,有着统一、一致的法律制度及司法审查制度。实际上,各西方国家(甚至同属一个法系的国家)的司法审查制度还是存在相当的差异性的。

作为典型的英美法系国家,美国的刑事司法制度的一个突出特征是特别重视对犯罪嫌疑人、被告人权利的保护,因此美国建立了一整套较为繁复而严密的刑事司法审查制度。[5]在美国的刑事诉讼中,逮捕、搜查、扣押是三种主要的强制性侦查措施,它们均受令状原则的规制,即警察实施逮捕、搜查或扣押须事先向法官申请司法令状。同时,在法定紧急情况下且对于重罪案件,可以实施无证逮捕、无证搜查、无证扣押,但警察实施这些行为后必须毫不拖延地向法官报告并由法官审查裁决是否追认其合法性。无论是有证逮捕还是无证逮捕,在实际执行逮捕后,均须毫不拖延地将被捕人带至法官面前进行聆讯。法官通过聆讯,核实逮捕的合法性、必要性,并根据所指控的犯罪、被捕人个人情况等决定将被捕人予以无保释放、保释或预防羁押。相对于无保释放和保释,预防羁押是一种例外情况、最后措施,而且预防羁押的裁定应当附有理由并可以上诉。

美国存在一个解决程序纠纷事项的专门程序,即审前动议程序。审前动议程序可应控辩双方中任何一方申请而启动,其解决的纠纷范围几乎包括一切与最终实体审判无直接关系的程序事项,包括保释与羁押、返还与扣押、证据开示与证据禁止等。尤需说明的是,美国并无统一的法定羁押上限,对于羁押期限的限制不是通过制定法而是通过审前动议程序实现的。审前动议采取公开听证的方式审理,所作的裁判贯彻证据裁判原则并附有理由,除极少法定例外情况外,对审前动议程序作出的裁定可以上诉。

英国是另一个重要的英美法系国家,其与美国的刑事司法审查制度有诸多相似之处,也有显著的不同。在英国的刑事诉讼中,原则上要求逮捕、搜查、扣押需要事先取得司法令状,申请令状的主体是警察而不包括检察官。颁发的令状必须符合实质条件——合理的根据和形式条件——特定性,不允许颁发任意令状和一般令状。与美国存在显著不同的是,英国的无证逮捕制度极为发达,或者说英国对于逮捕的事前审查限制得并不严格,实践中无证逮捕成为一种常态。不过英国在警察机关内部设立了专门的拘留警察负责控制逮捕后的拘留(此处的“拘留”相当于羁押)。在英国,法律规定警察拘留被逮捕人的最长时间为36小时,经法官批准可以再延长60小时。在最长96小时的拘留期满时,警察必须在保释与正式提起控诉之间选择其一,由此而使保释制度特别发达。与美国一样,英国也没有法定的刑事诉讼期限上限和羁押上限,因此在通常冗长的诉讼程序中,经常需要审查继续羁押候审的合法性与必要性,并且不得不使用羁押的替代措施——保释。对于法官作出的保释或羁押候审的裁定,控辩双方均可上诉,不过这种上诉在实践中并不普遍,因为控辩双方通常对于保释能够达成一致意见。

与英美法系奉行当事人主义诉讼模式不同,大陆法系奉行职权主义诉讼模式,其诉讼制度更为强调国家机关的主动性、能动性。正因如此,为平衡公权与私权,保护个人权利,大陆法系国家也建立了日趋严格的刑事司法审查制度。德国是最为重要的大陆法系国家,在其刑事诉讼法上,剥夺人身自由的三种强制措施分别是为查明身份而拘留、暂时逮捕和羁押待审,其中为查明身份而拘留、暂时逮捕并不需要取得法官的事先授权。为查明身份而拘留以查明身份为目的,达成目的后即应解除拘留,且最长不得超过12小时。而且,除非查明身份所用时间很短,被拘留人应当被毫不迟延地带至法官面前,由法官裁定是否剥夺自由以及剥夺自由的期限。在德国法上,警察执行逮捕的权限较为广泛,实践中大量逮捕都是未经法官授权而实施的。德国法律认可无证情况下的暂时逮捕作为一种侦查措施的合理性,不过警察执行逮捕后须在24至48小时之间将被捕人带至法官面前,由法官裁定是否交付羁押。法律也规定,被羁押人有权在羁押过程中通过提起羁押复审或提出抗告的方式申请释放或保释;法院在被羁押人未提出请求的情况下,也应在收押时、关押满3个月、关押满6个月时依职权主动审查继续羁押的合法性与必要性。如果需要羁押6个月以上时间,需要由州高级法院及以上级别的法院进行审查。此外,德国法律还规定,搜查、扣押、强制身体检查、通讯监控等措施原则上均须事先取得法官授权,但法律也规定了“迟延就有危险”的例外,不过这些“例外”仍然必须接受法官事后审查和追认。

在法国,司法警察、检察官在处理现行重罪、轻罪案件及其他一般案件的预侦中,可以自行实施包括拘留、搜查、扣押在内的强制性侦查措施。其中,司法警察有权拘留犯罪嫌疑人的时间为24小时。在必要情况下,检察官可以批准再延长24小时,但以此为限。如果需要继续拘禁犯罪嫌疑人,则须报请预审法官审查决定。在法国,预审法官在审前追诉程序中拥有绝对的主导地位,他不但可以亲自实施他认为必要的一切侦查活动,而且有权直接指挥检察官、司法警察按照其指示完成侦查活动,并且在颁发拘留令、逮捕令、羁押令等强制性令状方面具有垄断性职权。预审法官这种直接进入侦查领域并控制侦查权运行的行为,是否已经超越了司法审查权限,是否还是一种司法审查,不无疑问,并引起了很多争议。不过法国人对于预审法官过于扩张的权限似乎并不担心,因为立法中严密的程序规则、发达的程序救济途径、实务中良好的法治传统、训练有素的法官队伍等,一定程度上化解了预审法官独裁的风险。[6]

从以上引介的英美法系和大陆法系各主要国家的司法审查制度可以看出,各国的制度设计从框架到细节存在很多差异,但是它们之间也呈现出很多共同之处:一是审查逮捕(羁押)是一种独立的审前程序,与审查和提起公诉存在明显的分野;二是司法审查权一般都交由预审法官(或其他审前法官)来行使,极少由检察官行使;三是在司法审查之外,大多赋予(司法)警察及检察官在侦查活动中很多便宜行事的权力,不过这种权力要受到严格的实体、程序以及时间条件的约束。四是较长时期的羁押待审只是作为一种非常措施而使用,而并非一种常态,更经常使用的是保释的方法。总之,西方国家刑事诉讼中的司法审查制度体现了对审前追诉行为较为严格的司法控制。但是,须注意的是,西方国家的司法审查模式是与其司法体制相适应的,是以其独特的法律文化传统为支撑的。


三、中国本土化的司法审查制度


历史法学派萨维尼认为,法律是民族精神的体现,是土生土长和自然地发展的。一个民族的法律制度,像艺术和音乐一样,都是他们的文化的自然体现,不能从外部强加给他们。法律不能通过正式理性的立法手段来创建,不是由立法者的专断意志来推动。[7]这实际上是说,作为一种文化现象,法律是内生的而非植入的,是演进的而非建构的。虽然这一观点可能并非绝对,但它在某种程度上揭示了:虽然法的价值和理念可以彼此借鉴,但是由法的价值和理念所外化的制度和规范则是地方性的、多样性的。

由于政治、经济、历史、文化传统等等的不同,中国走上了一条完全不同于西方国家的法治发展道路,并形成了迥异于西方的刑事诉讼中的司法审查制度。由此,很多人以西方国家的司法审查制度为尺度,来检验、评价中国的相关制度,并对中国的制度提出一些批评意见。其中一种意见是:由作为控方的检察机关行使批捕权,不符合“普世”标准,应当由中立的法院行使审查批捕权。这一观点是否正确,需要论证。

研究任何制度,都不能离开其赖以生长和运行的制度环境。西方国家之所以形成今日这般的司法审查制度,显然与其司法体制及法治文化环境是分不开的,其司法体制的重要特色之一、并由此而影响其司法审查制度架构的就是其对检警关系、检法关系、检律(及当事人)关系的定位。在英美法系国家,检察机关在性质上属于政府的一个职能部门或者政府部门的下设单位,检察官是政府的公设律师。在刑事诉讼中,检察官和警察一起,充当“一方当事人”的角色,检察活动的目的只是追诉犯罪。在这一职业目的下,不可能要求检察官通过行使逮捕决定权监督侦查机关的行为。所以,在该体制下,对逮捕的司法审查权只能赋予法官。大陆法系国家实行“检警一体”制度,警察接受检察官的领导或者是检察官的附属官员。在该种模式下,检察官在刑事诉讼中对警察具有较强的控制能力,两者的关系也因此而变得较为密切。这种密切关系导致检警之间合作大于监督,使检察官对警察的监督力度受到削弱。因此,为了防止警察在侦查中的不当行为,也为了防止检察官对警察监督不力甚至自身采取不当侦查行为,有必要建立司法审查机制,授权预审法官对逮捕等一些强制性侦查行为进行审查,以保证侦查的合法性、正当性。[8]

但是,中国建立了一套完全不同于西方的检察体制。依中国《宪法》规定,检察机关被定位为国家的法律监督机关。因此,关于检察机关的性质、检察权的性质,都应紧紧围绕“法律监督”这一概念来解读。法律监督,从目的、本质、内容上来理解,就是监督其他国家机关严格执行国家法律,保障国家法律的统一、正确实施。但是,从权力行使和实现的方式上看,法律监督应包括两种实现途径和方式:一是司法性监督,即监督者通过法律判断、作出裁判(决定)的方式来监督其他国家机关正确履行职责,如对侦查机关采取的逮捕等强制措施的司法审查。由于此种监督权具有判断性、终局性的特征,故应属一种司法性权力。二是行政性监督,即监督者不是直接由自己作出裁判(决定),而是提请专门的司法机关(具体指法院)进行审查,作出裁判,以监督其他国家机关正确履行职责,如提起公诉或抗诉等。由于此种监督权具有代表国家而行使的主动性、非终局性的特征,故应属一种行政性权力。因此,中国的检察机关作为法律监督机关,既具有司法机关的性质,又具有行政机关的性质,检察权既具有司法的属性,又具有行政的属性。这是中国检察机关区别于西方国家检察机关的最大的不同。

从时间维度看,刑事诉讼程序可以划分为两个阶段的程序:一是审前程序,二是审判程序。这两种程序既有前后相继、一体贯通的性质,也有着明显的阶段性区分,因此两种程序有着明显不同的构造。最大的不同在于,两种程序的主导性权力不同。在西方国家,一般是由预审法官(或其他审前法官)主导审前程序,处理和裁决侦查、起诉中的程序性问题;由审判法官主导庭审程序,处理和裁决案件的实体问题。但是,与西方国家的司法体制设计不同,中国的司法权是由检察机关和法院分享的,当然核心司法权(对刑事案件的定罪量刑)依然归属于法院,但是审前程序中的司法权却被赋予了检察机关。也就是说,在中国的刑事诉讼程序中,制度上是由检察机关主导审前程序,由法院主导审判程序。在审前程序中,检察机关既可以对侦查机关的侦查行为进行监督和控制,以保证侦查行为的合法性、正当性,又可以对侦查机关提出的逮捕犯罪嫌疑人的申请进行司法审查,以保证逮捕措施的正确使用,保障嫌疑人的合法权益。正是基于检察机关在审前程序中的司法属性,法律将审查批捕权赋予了检察机关。

一个问题是,由检察机关主导审前程序、行使审查批捕权,是唯一可行的选择吗?为什么不能像西方国家一样,将对侦查行为的司法控制(包括审查批捕权)交予法院行使?这也涉及中西司法体制的不同。在西方国家,法院体系是多元的,即根据功能和性质的不同,设有多种法院体系,既有普通法院,又有行政法院、宪法法院等;在普通法院中,既有行使实体审判权的法院,又有专门审理和解决程序问题的预审法院(或称治安法院、侦查法院等)。不同法院体系是相互独立、互不隶属的。因此,西方国家一般都将对刑事强制措施的司法审查权赋予预审法院(或治安法院、侦查法院),而将案件的实体审判权赋予其他普通法院,且法律规定,参与过预审程序的法官不得再参与案件的实体审判。但是在中国,只有一个统一的法院体系,[9]如果将司法审查权赋予法院,会带来很多消极后果:一是容易导致法官或者法院的审前预断,影响法官(法院)必须坚持的客观中立原则,并进而影响法院判决的公正性。这一问题更由于我国法院特殊的组织原则而变得具有现实性。与外国法院的组织和审判原则不同的是,我国实行的是法院依法独立行使审判权,而不是法官独立行使审判权。法官往往听命于庭长、院长,甚至还要服从审判委员会的决定(尤其在司法改革前)。在这种情况下,如果由法院行使批准逮捕权,不可避免地会对该案以后的审判带来不利影响,即因为审查逮捕产生的审前预断影响以后的审判。如此,法官在刑事审判中必须坚持的客观中立原则就受到影响,犯罪嫌疑人(被告人)的合法权益也难以得到保障。二是由法院审查批准逮捕,会造成法律规定的逮捕条件的虚无,即法官以判决条件代替逮捕条件,导致逮捕条件与判决有罪的条件合而为一。三是由法院行使批准逮捕权,会导致冤错案件,并造成赔偿程序的虚无。在法院对犯罪嫌疑人批准逮捕后,在审判阶段,即使有证据表明,被告人应属无罪,法院为规避错误逮捕的责任,也不敢作出无罪判决,而是判决被告有罪,从而形成冤错案件,侵害被告人的权利。这是法院行使批捕权可能造成的最大不利后果。[10]

还有一个问题是,由检察机关行使审查批捕权,同时作为刑事案件的控方又行使公诉权,如何保证检察机关在行使批捕权时作为一个司法者的中立性?其中会不会存在角色冲突?表面看来,检察机关既作为行使司法审查权的裁判者,又作为行使公诉权的控方,两种角色似乎存在冲突,但是实质上,这种角色冲突并没有想象的那样大。不能把刑事诉讼中作为控方的检察官完全等同于刑事审判中的原告或一方当事人,因为作为控方的检察官并不像刑事自诉案件中的原告那样从诉讼结果中获得直接的利益,至多从胜诉中获得一种间接性职业利益(考核评优、嘉奖、职务晋升等)。因此检察官并无强烈动机去追求对被告进行定罪判刑乃至从重处罚(这并不能为其带来直接的利益)。在各国的检察制度中,检察官都被定位为国家利益、公共利益的代表者,在履行职责的过程中,负有客观公正的义务。这不仅是各国国内法对检察官的要求,也是联合国《关于检察官作用的准则》的要求。[11]另外,在世界大多数国家,检察官的职业养成机制、职业待遇、伦理规则等,都几乎或完全等同于法官,因此如果我们对法官的客观公正性抱有信心,就没有理由怀疑检察官的客观公正性。中国的情况应该尤其如此。因为我国的检察机关在国家体制中具有独立的宪法地位,其可以独立行使检察权,不受行政机关及社会团体、个人的干涉,中国检察机关拥有的这种制度条件和环境与中国的法院体系几乎是等同的,也是西方国家的检察机关所不具备的。正在推进的司法改革不断改善着检察权运行的制度环境,有助于加强检察权行使的独立性。因此,我们有理由相信,检察官作为刑事诉讼中控方的角色并不足以损害其作为司法审查中的裁判者的中立性。

当然,我们论证当下中国式的司法审查制度的合理性,并不意味着该制度就是完美的、没有问题的。恰恰相反,无论从理论基础还是实践机制来看,当下中国的司法审查制度还存在很多缺陷与不足,有关捕诉分离还是捕诉合一的争议就是这些问题的反映。


四、捕诉合一之可行性论证


自《宪法》和《刑事诉讼法》赋予检察机关以审查批准逮捕的权力以来,除个别时期、个别地方或针对个别类型的案件试行过捕诉合一外,检察机关内部基本都是实行捕诉分离。依据理论的逻辑,捕诉分离被认为更符合司法规律和检察权运行规律,有利于确保审查批捕的质量、有利于强化对侦查活动的监督、有利于内部监督、有利于保障犯罪嫌疑人的合法权益、有利于检察官专业素质的养成和提高。但是司法实践中,捕诉分离的效果似乎并不尽人意,既没有取得预期的效益,且导致了有限司法资源的重复投入,影响了办案效率和质量,于是实践中才有了捕诉合一的动议。

从理论上说,批捕权和公诉权是两种性质完全不同的权力,批捕程序和审查、提起公诉的程序也应该是完全不同的,但这是否意味着行使这两种权力的主体也应该完全不同,仍然值得研究。为此应该深入比较研究捕诉分离与捕诉合一各自的利与弊。如果能够论证捕诉分离弊大于利、捕诉合一利大于弊,则捕诉合一就是可行的。当然这样的论证并不容易,因为利与弊的标准并不清晰,不过我们还是可以做一下大致的比较。

首先,捕诉分离究竟有何利弊?在本来意义上,批捕权是一种独立的司法性权力,批捕程序也是一种独立的审前程序,因此实行捕诉分离是符合理论逻辑的,其正面意义无需论证。但是,符合理论逻辑并不意味着事情就会尽善尽美。据来自检察一线办案人员的反映,实践中捕诉分离的运作还是存在一些问题的:

一是批捕检察官只关注把握批捕的法定条件,保证批捕不会出现错误就行,一般不会去全面研究和把握案件的整体事实、证据问题。比如,犯罪嫌疑人涉嫌触犯多个罪名,批捕检察官只要查明其中一个犯罪的证据已然确凿和充足,足以成立犯罪并符合逮捕条件,批捕就不会错,对于其余犯罪就不会给予更多关注了。但是到了审查起诉阶段,所有犯罪必须都达到事实清楚、证据确实充分的程度,才能诉出去。此时,如果公诉检察官经过多日的阅卷、提讯,发现案件的事实、证据存在问题,再行退查,时间已然过去了十天、半月乃至更长时间,侦查人员的工作重心和注意力可能又转移到别的案件上去了,所需证据很难补充到位,此时公诉检察官只能将就起诉,从而影响了案件质量。

二是批捕检察官在行使批捕权的同时,法律上还负有侦查监督职责,即对侦查行为的合法性以及侦查质量有监督的责任。但是由于批捕检察官一般只关注批捕的正确性和质量,对于软性的侦查监督任务并不太关心。即使有监督的积极性,由于批捕检察官缺乏公诉检察官那样的庭审视角和经验,对于侦查取证行为的非法性可能并不能给予及时、准确的识别并给予有力的监督纠正;对于侦查的方向也不能给予及时的指导,以获取案件定罪量刑所必需的关键证据,从而不能确保侦查的质量。原因就在于,批捕检察官和公诉检察官有着不同的职业目标。

三是检察办案人员重复劳动,造成资源重复投入和浪费。批捕检察官在行使批捕权时,需要审阅整个案卷,审查案件的事实、证据,提讯犯罪嫌疑人,会见并听取律师的意见,以决定是否批准逮捕。在案件移送审查起诉后,公诉检察官需要重新审阅案卷,重新审查案件的事实、证据,重新提讯犯罪嫌疑人,会见并听取律师的意见。虽然其积极意义是对案件进行两次审查把关,但作为同属检察机关的办案人员,从另一种意义上说,这种重复劳动不仅浪费了本来有限的司法资源,同时也降低了办案效率。

四是将批捕权和公诉权分属两个部门行使,虽然从正面意义上说,有利于加强检察机关内部的监督制约,但是实际的制约作用可能很小。与此相反,现实情况恰恰可能是,批捕检察官在作出批捕决定后,给公诉检察官造成了一种无形的压力,后者碍于与前者之间“同事”的面子,为使前者不致于承担“错捕”的责任,即使案件的事实、证据存在瑕疵,也只好勉强起诉,从而影响了案件的质量。

五是由于公诉检察官从案件移送审查起诉开始才接触案件的事实、证据,而律师在犯罪嫌疑人被采取强制措施时就可以介入,因此一定程度上影响了公诉人在法庭上的表现和公诉效果。

实践是改革的原因和动力。正是由于捕诉分离在实践中存在以上种种不尽人意之处,很多来自检察办案一线的检察官提出了改革的动议,主张实行捕诉合一。但是对于捕诉合一,学界质疑声很多,而同样来自检察办案一线检察官中的反对者也不少。那么捕诉合一究竟利弊如何,需要我们进行深入的研究和论证。

质疑者认为,捕诉合一存在以下诸多问题:一是“捕诉合一”的改革一旦推行,将使检察机关对侦查机关的诉讼监督受到严重削弱;二是“捕诉合一”的改革设想将作为强制措施的逮捕与作为国家追诉权的公诉混为一谈,违背基本诉讼规律,否定了逮捕的独立价值;三是“捕诉合一”的改革将检察机关审查判断证据的两道工序合二为一,会导致侦查质量严重下降,案件出现冤假错案的可能性大大增加;四是“捕诉合一”的改革措施一旦得到推行,会大大压缩嫌疑人及其辩护人的辩护空间,导致审判前的辩护流于形式。[12]五是如果负责批捕的检察官同时负责该案的起诉和出庭支持公诉,那检察官既是审查批捕、审查起诉中超脱于侦查方和犯罪嫌疑人方的中立的审查裁断者,又是与被告人相对立的出庭指控犯罪者,其中立性就可能发生偏离。[13] “捕诉合一”实质上是将裁判权与追诉权交由同一主体行使,这种模式的根本问题是存在职能冲突与角色冲突,[14]有使逮捕权沦为公诉权的附庸的嫌疑。[15]六是“捕诉分离”是为了防止因为捕诉同质化而带来审查逮捕控诉化倾向,而不是解决“谁来监督监督者”的问题。我国检察机关行使审查逮捕权的正当性前提之一,就是“捕诉分离”。如果实行“捕诉合一”,那么这种审查逮捕制度也就失去了其正当性根基。[16]

在笔者看来,捕诉合一究竟是否可行,需要论证两个问题:一是捕诉合一究竟有何超越于捕诉分离的功利性价值;二是捕诉合一如何获得法理上的正当性基础。

相较于捕诉分离,捕诉合一确实具有多种积极的功利性价值:一是承办检察官会认真研究、把握全案的事实、证据,并以起诉的证据标准来审查批捕案件,以保证捕后能够提出起诉。这样能够确保和提高批捕的质量,并在客观上降低批捕率。[17]二是承办检察官在审查批捕案件时,不只是关注应否对犯罪嫌疑人予以逮捕,而且会充分关注侦查行为的合法性及侦查质量,以此为后续起诉工作的顺利进行准备条件。如果侦查中存在非法取证行为,为避免日后起诉证据被法庭作为非法证据予以排除,承办检察官会积极监督侦查机关纠正违法取证行为。此外,为使侦查机关能够及时查明案件事实,获得案件定罪量刑的关键证据,承办检察官会积极跟踪、关注整个侦查过程,引导侦查机关的侦查方向,指导其取证行为,从而促使侦查机关不断提高侦查质量,由此也可减少现行捕诉分离格局下的反复退查行为,降低了司法成本,提高了诉讼效率。由此可见,相对于捕诉分离,捕诉合一强化(而非弱化)了侦查监督,提升了侦查质量。三是承办检察官从审查批捕开始就介入案件,熟悉案情,这样在其审查起诉时就无需再花大量时间和精力去阅读案卷、熟悉案情,核实证据,进行同质化的重复劳动。承办检察官只须对后续侦查工作中获得的新的案件事实和证据材料进行审核把关即可,从而可以有效提高诉讼效率,节约司法成本,也缩减了犯罪嫌疑人被羁押的时间。至于有人认为捕诉合一使对案件的审查从两道工序压缩成了一道工序,导致案件质量下降,并可能出现冤假错案,这是一种误解。实际上,审查批捕程序仍然是一种独立的程序,并没有被审查起诉程序“吃掉”。四是承办检察官既掌握批捕权,又掌握起诉权,这种权能范围的扩大,使其获得一种与犯罪嫌疑人进行认罪协商的便利条件。检察官可以“不批捕”及从宽处罚为条件,说服、鼓励犯罪嫌疑人自愿认罪。如果犯罪嫌疑人接受“认罪”,不仅为后续起诉的顺利进行创造了条件,且可以充分发挥认罪认罚从宽的制度效益,促进案件及时的繁简分流,提高诉讼效率,达到多赢的结果。除以上正面的功利价值以外,“捕诉合一”还被认为有利于保障(而不是妨碍)犯罪嫌疑人及其辩护人辩护权的实现,有利于提升检察官队伍的专业化水平,有利于司法责任制的贯彻落实,等等。当然,捕诉合一并非没有弊端,可能的最大弊端是,承办检察官出于追诉犯罪的职业目的,将批捕权控诉化、工具化,在审查逮捕时缺失基本的中立立场,够罪即捕,以捕代侦,从而不当推高逮捕率。其次,承办人一旦作出批捕决定,一定会继续提出起诉(即使案件事实、证据存在瑕疵而没有达到起诉标准),否则他要为此承担错捕责任,这样可能大大压缩了不起诉率。最后,由于承办检察官权力的扩大,增大了其与律师进行“勾兑”、实施司法腐败的机会。不过这些问题是可以通过制度设计来加以防范和避免的。

其实,决定捕诉合一是否具有可行性,并不在于其实践中的功利价值,更在于其是否具有正当性基础。如果捕诉合一缺失法理上的正当基础,“名不正则言不顺”,在实践中也难以推行。而恰恰在这方面,捕诉合一遭受着最多的质疑。有观点认为,捕诉合一能够将侦、捕、诉在现行诉讼体制内最大程度一体化,并形成侦控合力,能够实现侦查技能与法律素养的最佳结合。但是此种“侦、捕、诉一体”的诉讼结构实际上就是虚置了审查逮捕环节,甚至也缺失了真正意义上的审查起诉环节。[18]捕诉合一的核心问题在于,将司法审查权与追诉权合为一体,交由同一人行使,会导致司法权的中立性被消解,沦为追诉权的附庸,这是学界关于捕诉合一正当性的最大疑问。但是,笔者认为,如果能够通过合理的制度设计,使这一问题得到化解,则捕诉合一并非不可行。具体可以从实体、程序两方面来进行制度设计,以使审查批捕权获得实体上的规范性和程序上的正当性:

在实体方面,最高人民检察院应在广泛调研论证的基础上,进一步制定和完善《审查批准逮捕指引》(以下简称《指引》),以作为各级检察官在进行审查批捕时的裁判参考。[19]《指引》应当明确以下几个问题:1.在逮捕的三个法定条件中,证据条件、刑罚条件只是逮捕的前提(必要)条件,而非充分条件;核心(充分)条件是社会危险性条件,也是检察官在批捕时应当审查的重点。应当尽量避免够罪即捕。2.《指引》可区分各种具体情况,将案件划分为“必捕”、“不捕”、“可捕可不捕”三类情形。其中对于“可捕可不捕”案件,检察官应当优先考虑取保侯审,只有犯罪嫌疑人在客观上无法满足取保侯审条件时,才可考虑批准逮捕。3.审查批捕裁判文书应当说理。尤其是裁决结果为批准逮捕的情况下,裁判文书应当说明逮捕的理由,重点是阐明社会危险性理由。当然,《指引》不宜作为司法解释,不应具有强制性约束作用,以免过于限制批捕检察官的裁量权。但是如果检察官在某一审查批捕案件中不遵从《指引》,应当在裁判书中说明和解释原因和理由。

在程序方面,可从以下几方面进行制度设计:1.为化解批捕检察官又是公诉检察官所带来的角色冲突及身份中立性的问题,除特别简单的案件以外,原则上(也可应犯罪嫌疑人及其辩护人的申请)采用合议制和听证的方式进行审查批捕。合议小组可由三名检察官组成,其中一名为承办检察官,另外两名为随机选取的员额检察官。合议小组采用票决制作出是否批准逮捕的裁定。这样承办检察官并不能左右裁定结果,其裁决的中立性问题可在很大程度上得到化解。2.如果裁决结果为批准逮捕,犯罪嫌疑人对此裁决结果不服的,应有权无条件向上一级检察院提出上诉(复议),上一级检察院的裁决为终局裁决。3.为避免对被批准逮捕的犯罪嫌疑人进行长期羁押乃至超期羁押,法律还应规定,每隔一定时期(如两个月),无需犯罪嫌疑人请求,自动启动对羁押必要性的审查,审查由刑事执行检察部门进行,以实现检察机关内设部门的相互制约,有效保护犯罪嫌疑人的合法权益,保障刑事追诉程序的公正性。


【注释】 作者简介:沈海平,国家检察官学院教授、法学博士。

[1] 王天成:《英美法系司法审查制度的历史起源》,《中南政法学院学报》1991年第1期。

[2] 参见杨东亮:《刑事诉讼中的司法审查》,法律出版社2014年版,第74-75页。

[3] [英]丹宁勋爵:《法律的正当程序》,李克强等译,法律出版社2011年版,第117-118页。

[4] 同前注[2],第84页。

[5] 由于美国实行的是多元化司法体系,即联邦及各州都各有一套特殊的司法体系,因此要想概括描述美国司法制度(包括司法审查制度)的统一性特征是很困难的。此处介绍的也只是美国刑事司法审查制度的大致情况。

[6] 以上所引介的英美法系、大陆法系主要国家的刑事诉讼中司法审查制度情况,均参考于前注[2],第137-139页、168-170页。

[7] 具体可参阅许章润:《萨维尼与历史法学派》,广西师范大学出版社2004年版,第17-18页。

[8] 朱孝清、张智辉:《检察学》,中国检察出版社2010年版,第364页。

[9] 虽然中国也设有军事法院、海事法院、铁路法院、知识产权法院等专门法院,但它是按案件性质、管辖权的不同所作的划分(且它们在管理上仍然统属于高级法院以至最高法院),而非按程序的不同所作的划分。

[10] 参见前注[8],第366页。

[11] 如联合国《关于检察官作用的准则》第13条规定:检察官在履行其职责时应:(a)不偏不倚地履行其职能,并避免任何政治、社会、宗教、种族、文化、性别或任何其它形式的歧视;(b)保证公众利益,按照客观标准行事,适当考虑到嫌疑犯和受害者的立场,并注意到一切有关的情况,无论是否对嫌疑犯有利或不利……

[12] 参见陈瑞华:《异哉,所谓“捕诉合一”者》,2018年5月29日《中国法律评论》公号。

[13] 参见朱孝清:《对检察官中立性几个问题的看法》,《人民检察》2016年第1期。

[14] 参见龙宗智:《检察机关内部机构及功能设置研究》,《法学家》2018年第1期。

[15] 闵春雷:《论审查逮捕程序的诉讼化》,《法制与社会发展》2016年第3期。

[16] 参见汪海燕:《检察机关审查逮捕权异化与消解》,《政法论坛》2014年第6期。

[17] 当然,以起诉的证据标准来审查批捕案件,将逮捕标准提升为起诉标准,可能导致已达到逮捕标准、应予逮捕的犯罪嫌疑人没有被逮捕,使其继续留在社会上,产生新的社会危险性。但是,逮捕在性质上只是一种刑事诉讼保障措施,而并非一种社会治理手段。应捕而未捕,虽然也属批捕质量不高的表现,但并不违背法治的价值原则,对批捕检察官而言,也根本不构成错案,不应被问责。

[18] 参见前注[16]。

[19] 2015年,最高人民检察院侦查监督厅曾组织检察业务专家编写了《刑事案件审查逮捕指引》(中国检察出版社2015年版),就司法实践中常见50个罪名的审查批准逮捕工作进行规范化指导和引领,具有非常重要的实践指导意义。但是,如果实行捕诉合一,则《指引》还须从形式和内容两方面作进一步修订和完善:一是在形式上应当以最高人民检察院名义发布,而非以最高人民检察院内设机构名义发布,以增强《指引》的权威性;二是在内容上应适应捕诉合一的需要,对审查批捕运行机制进行合理设计,以使审查批捕权获得实体上的规范性和程序上的正当性。

【期刊名称】《国家检察官学院学报》【期刊年份】 2018年 【期号】 4



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本文责编:陈冬冬
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