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谢宇:宪法司法化理论与制度生命力的重塑

更新时间:2018-08-02 01:29:17
作者: 谢宇  

   【摘要】 宪法司法化是我国宪法学界为有效实施宪法进行的重要探索,随着最高人民法院齐玉苓案批复废止,一些人误认为宪法司法化已经丧失生命力。近年来许多迹象表明,宪法司法化在理论和实践中并未终止,其仍是我国宪法实施的重要备选项。人们对宪法司法化的误解,一是源于该概念的泛化,二是源于对该概念与现行宪法兼容性的过度担忧。要重塑宪法司法化的生命力,就理论而言,应当对已经泛化的宪法司法化概念进行厘清,区分三个层次的宪法司法化;就制度而言,应当对三个层次宪法司法化与现行宪法的兼容性区别对待,即广义宪法司法化与现行宪法不兼容,狭义宪法司法化与现行宪法兼容,中义宪法司法化与现行宪法兼容性最大的阻碍来自最高人民法院的两个文件,但这两个文件可能因涉及行使宪法解释权而存在合宪性问题。在我国,宪法司法化不仅仍然有着充分的生命力,而且在当下推进合宪性审查工作的背景下,其能够为合宪性审查工作提供重要的制度支撑。

   【中文关键词】 宪法实施;宪法司法化;齐玉苓案;合宪性审查;最高人民法院

  

一、宪法司法化——并未终止的探索

  

   1982年我国宪法被认为是“建国以来最为完善的宪法”,[1]但“如果宪法得不到实施,那么宪法写得再好,也是一纸空文”。[2]有效地实施宪法,不仅是中国宪法学界长期以来的追求,也日益成为全社会的共识。如何才能有效地实施宪法呢?面对这一问题,我国部分学者提出了“宪法司法化”的解决思路,将其作为一种“宪法实施的新探索”。[3]从上个世纪末开始,我国宪法学界围绕着“宪法司法化”这一问题进行了十余年的争论,宪法学者们或支持,[4]或反对,[5]但很少有人能够完全忽视这一重大的理论探索。2001年最高人民法院作出的《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》(以下简称:齐案批复),使“宪法司法化”的概念与理念进入了司法实践,诞生了被称为“宪法司法化第一案”的齐玉苓案,宪法司法化的理论与实践逐渐进入高潮。与此同时,人们对宪法司法化的批判也从未停止。2008年齐案批复在争议中被最高人民法院低调废止,“宪法司法化第一案”所体现的宪法适用方式被认为已经“宣告死亡”,[6]反对宪法司法化的声音明显占据了上风,宪法司法化的提法也逐渐淡出了人们的视野,中国的宪法司法化甚至被一些人认为已经“寿终正寝”。[7]

   然而,齐案批复废止以后,宪法司法化这一宪法实施的新探索是否真的就此终止?在当下宪法实施难题依然未能完全解决的背景下,如何有效实施宪法实际上仍然处于探索阶段,宪法司法化作为凝聚理论和实务界众多智慧的方案,轻易否定其与现行宪法的兼容性及其理论价值,并终止对这一问题的探索,不是一种负责任的态度。所幸的是,事实往往与人们的直观感受相反,宪法司法化尽管受到误解,但其在我国的实践和理论探索均未终止。一方面,从实践上来看,齐案批复废止前后我国法院依然在适用宪法,[8]我国香港地区的法院尤为积极,[9]在现行宪法之下积累着宪法司法化的本土经验,并且这一切并未对我国人民代表大会制度造成人们所担忧的冲击。另一方面,从理论上来看,尽管宪法司法化的提法逐渐被淡化,由法院承担违宪审查职能的观点也被摈弃,但宪法司法化的核心观点即法院在司法实践中适用宪法仍然为诸多学者所坚持。[10]种种迹象表明,中国的宪法司法化在理论和实践上仍然保持着较强的活力,远谈不上被归入“尘封的档案”。在齐案批复被废止十年后的今天,再对宪法司法化的历程进行反思,就可以发现造成人们误认为宪法司法化已经失去生命力的主要原因有两个方面:一是宪法司法化概念的泛化使其理论生命力严重受损;二是人们在宪法司法化概念泛化的情况下,过于武断地否定了宪法司法化与中国现行宪法的兼容性,使其制度生命力严重受损。那么,应当如何在理论和制度上重塑宪法司法化的生命力?时值齐案批复被废止十周年之际,且在对宪法实施的探索方兴未艾的今天,对这一问题进行思考有着特殊意义。为了重塑宪法司法化的生命力,笔者于本文中将做如下学术努力。首先,对已经泛化的宪法司法化概念进行梳理,指出宪法司法化三个不同层次的含义,并对不同层次的宪法司法化进行分别阐述,以重塑宪法司法化的理论生命力。其次,分别对三个层次的宪法司法化与现行宪法的兼容性进行探讨,指出过去一概否定宪法司法化与现行宪法兼容性的观点需要被纠正,尽管广义宪法司法化不符合我国现行宪法,但狭义宪法司法化与中义宪法司法化在我国仍有着充分的制度空间,可以此重塑宪法司法化的制度生命力。最后,结合我国合宪性审查工作的推进,从合宪性审查制度的动力机制、筛选机制、制度功效等方面,阐明宪法司法化将为我国合宪性审查工作提供重要的制度支撑。

  

二、理论生命力的重塑:区分三个层次的宪法司法化


   “宪法司法化”并不是学界一个约定俗成的概念,而是我国宪法学者在借鉴外国经验和考察我国实际需要的基础上提出的。自该概念提出以来,学界对于它的使用十分广泛,这虽然反映了该概念具有很强的创造性和适应性,但学界在使用这一概念时存在各说各话的现象,往往根据个人的理解自行阐述该概念的内涵,使得人们在使用该概念时并未对其内涵形成统一的认识,在很大程度上影响了该概念于理论上的生命力。因此,要重塑宪法司法化的理论生命力,有必要从剖析宪法司法化这一概念开始。

   (一)宪法司法化概念的提出

   目前,从支持与反对宪法司法化的论著所引用的参考文献来看,关于“宪法司法化”影响最大的、被正反双方反复提及的著作当属王磊教授在2000年出版的《宪法的司法化》一书,该书也被公认为“宪法司法化”的代表性著作,使“宪法司法化”一词得以推广和普遍使用,[11]因此,一些人误以为2000年出版的《宪法的司法化》一书是最早系统阐述宪法司法化概念的著述。[12]其实从现有的文献来看,《宪法的司法化》尽管是关于宪法司法化的代表性著作,但是早在20世纪90年代初期,中国宪法学界就已有著述系统阐述宪法司法化这一概念了。

   最早系统阐述宪法司法化的当属王磊教授于1992年发表的《我国宪法司法化的探讨》一文,该文首次系统阐述了宪法司法化的理念;[13]胡锦光教授于次年发表《宪法司法化的必然性与可行性探讨》一文,他在文中探讨了宪法司法化的趋势、必然性、必要性、我国面临的两大难题以及实现宪法司法化的具体步骤等问题。[14]也就是说,至少在上世纪90年代初,“宪法司法化”的概念就已经由王磊教授、胡锦光教授提出并系统阐述。根据早期提出宪法司法化概念的学者的阐述,宪法司法化的核心要义就是“国家司法机关根据法定职权和法定程序,应用宪法处理具体案件的专门活动”,“将宪法作为如同刑法、民法等法的适用一样,也由特定机关去针对个别案件反复适用”。[15]

   (二)宪法司法化概念的泛化与重塑:三个层次的宪法司法化

   “宪法司法化”的概念从20世纪90年代初提出后至2001年前并未得到广泛使用,[16]直至2001年最高人民法院作出齐案批复后,以宪法司法化为主题的论文呈现出快速增长的趋势,[17]学界围绕宪法司法化展开了激烈的争论,“宪法司法化”一词也得到了十分广泛的使用。也正是随着这一概念的迅速推广,学界使用宪法司法化概念的状况越来越混乱,宪法司法化一词的含义也逐渐泛化,在争议之中,宪法司法化一词实际上已经泛化为三个层次的宪法司法化,它们都统合于宪法司法化的大概念之下,均是对法院在司法实践中适用宪法这一路径的探索,并且在内容上存在一种递进的关系。然而,这三种层次的宪法司法化在内涵上有着明显的差异,在关于宪法司法化的争论中,人们(特别是批评者)往往将三个层次的宪法司法化混为一谈,以至于对不同层次宪法司法化与我国现行宪法的兼容性不加区分,给宪法司法化的理论和制度的生命力带来了负面影响。最终随着齐案批复的废止,人们又概括地认为所有宪法司法化都已经“死亡”,并且逐渐淡化了这一概念。实际上早在齐案批复废止之初,就有学者初步意识到这一问题,[18]但由于未对这一问题进行详细阐发,该问题也未受到学界足够重视,以致宪法司法化的理论和制度生命力在齐案批复废止后严重受挫。因此,要重塑宪法司法化理论和制度生命力,必须厘清三个层次宪法司法化的各自的含义。

   第一层次的宪法司法化,也可以称之为“狭义宪法司法化”,主要是指合宪性解释,[19]即“按照宪法的精神对法律的内涵进行的解释”,[20]详言之,其是“指我国各级人民法院在对个案裁判所适用的法律进行解释时,当将宪法原则和精神纳入考量范围”。[21]作为狭义宪法司法化的合宪性解释被认为是“现行体制下我国宪法司法化的最佳路径”,[22]是我国“宪法司法化运动的后续发展”。[23]狭义宪法司法化是三种层次宪法司法化中最为保守的一种,其并不要求由法院承担违宪审查的职能,也不要求法院将宪法直接作为裁判依据,而是将宪法作为说理依据。相对于其他两个层次的宪法司法化而言,狭义宪法司法化最大的优势在于其相对而言较少被认为与我国现行宪法相冲突。[24]不过,狭义宪法司法化也正是由于其保守的特征而受到了诸多批评,一些批评者认为,合宪性解释“只是一种法律解释方法,宪法在合宪性解释中仅仅是一种帮助确定法律规范含义的辅助工具,在合宪性解释中根本不涉及宪法适用……不是宪法的司法适用方式,也难以担当宪法司法适用的大任”,[25]因此,合宪性解释被部分学者认为是宪法实施中一种舍本逐末的做法。[26]

   第二层次的宪法司法化,也可以称之为“中义宪法司法化”,是指法院适用宪法进行说理和裁判,但不进行违宪审查,违宪审查仍然由专门的机构进行。中义宪法司法化是对狭义和广义宪法司法化的折衷。一方面,相对于狭义宪法司法化间接适用宪法而言,中义宪法司法化仍然认为法院有权直接适用宪法,进而避免将宪法适用局限于“细枝末节”。另一方面,相对于广义宪法司法化而言,中义宪法司法化不要求由法院承担违宪审查的职能,受到与现行宪法不兼容的质疑相对较少。然而,中义宪法司法化仍然要面对来自以下两方面的批评。其一,超越了我国《宪法》赋予法院的职权,且违反我国《宪法》关于全国人大常委会享有宪法解释权与宪法监督权的规定。部分学者认为,我国《宪法》131条(对应2018年修宪前的我国《宪法》126条)规定,[27] “人民法院依照法律规定独立行使审判权”,其中“法律”一词是指狭义的法律,即仅指全国人大及其常委会制定的法律,而不包括宪法在内,因此,法院无权依据宪法进行裁判;不仅如此,法院依据宪法进行裁判会侵犯全国人大常委会的专属宪法解释权和宪法监督权。[28]其二,我国《宪法》作为根本法,其规定较为抽象和原则,不宜在司法中适用。部分学者认为,司法化的前提是宪法规范的可操作性强,具有司法适用性,但我国《宪法》中有一部分条文具有纲领性,会给宪法司法化带来一定的困难。[29]此外,还有人认为,“宪法本身是政治性、政策性很强的纲领”,法院也难以对这些重要问题进行政治判断。[30]

第三层次的宪法司法化,也可以称之为“广义宪法司法化”,是指法院既适用宪法进行说理和裁判,又可以进行违宪审查。广义宪法司法化在很大程度上受到了美国马伯里诉麦迪逊案中首席大法官宣布“立法机关制定的与宪法相抵触的法律无效”之启发,试图通过宪法司法化运动实现所谓的“司法抢滩”,在中国建立起一种由普通法院进行违宪审查的模式。[31]广义宪法司法化是三个层次中最为激进的宪法司法化,(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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