摘要:  社会性许可权是指，受到项目影响的社会性许可被申请人对作为社会性许可申请人的项目企业以及对项目承担行政许可职责的国家行政机关所享有的某种主张或者资格。社会性许可权属于以公共利益为主的新兴权利，是一种法外权利。它不同于环境法或者行政法上的利害关系人参与权，是一种具有特定属性和独立内涵的权利。将社会性许可权转化为行政法上权利的理据在于：社会性许可权不仅是合作治理社会问题的新形式，也是实现可持续发展的重要途径，更为重要的是，实定法层面已经隐含着社会性许可权。行政法上的社会性许可权可以分为行动型社会性许可权和接受型社会性许可权，前者主要包括知情权、评论权、申请权、动议权以及表决权，后者主要包括获得通知和参加会议权、获得不利决定的理由权、不受妨碍权以及受到平等对待的权利。

　　 关键词:  社会性许可权,公共利益,新兴权利,社会治理

　　 进入 21 世纪以来，在政府行政管理中，我们可以发现一种反常现象：经政府合法许可或者虽然尚未完成许可程序，但已经被政府选中的企业项目却遭到项目所在地的公众阻止，而结局通常是在政府考虑到“市民不同意，项目坚决不上”后[1]，项目被中止、流产或者搬迁。事实上，此类现象在国外也时常发生。比如，美国可口可乐公司在印度喀拉拉邦建有工厂，但 2009 年该地区遭遇干旱，当地社区的活跃分子发动一场抵制该公司过多使用瓶装水的运动，可口可乐公司被迫中止生产[2]。显然，美国可口可乐公司是在取得印度当地政府许可情况下才经营该项目。对于此类现象，国际上一些从事矿产资源开发的学者提出 “社会性许可”概念来解释，大意指，企业项目要想生存，除了取得国家许可之外，还要取得来自受项目影响的社会公众的许可[3]（P83-90）。这一概念虽然已经成为国际上诸多企业年报和官方文件中的高频词，并且我国学者也开始引入使用，但面临着“过于神秘、难以捉摸、边界不清”等问题[4]（P355-359）。由此，国际上有学者，比如贾森和斯考特认为，可以从权利角度来认识社会性许可[5]（P348）。

　　 笔者赞同贾森等学者的观点，即把社会性许可视为一套权利体系，或者更简洁地表达为社会性许可权。理由在于：一方面，经验表明社会性许可本身隐含着否决权的意思或者事实上的否决权；另一方面，社会性许可权这一表达，既能保留社会性许可固有的解释力，也具有相应的可操作性。因为从法理上而言，权利是一种行为规范[6]（P140-143），只有具备了作为行为规范的社会性许可才能全面发挥其解释、规范和预测功能。可是，对于社会性许可权的基础性问题，比如，到底由哪个部门法来规范？社会性许可权的主要类型是什么？国际上鲜有学者探讨，对其的认识依然停留在极为粗糙的感性阶段。本文的基本命题就是如何从行政法角度来建构社会性许可权。围绕着该命题，文章的分析框架为：探讨社会性许可权的属性，分析社会性许可权形成的理据并阐释它的主要内容，以期为解决我国行政管理中的困局提供新的制度遵循。

一、社会性许可权属于以公共利益为主的新兴权利

　　 所谓社会性许可权，是指受到项目影响的社会性许可被申请人对作为社会性许可申请人的项目企业以及对项目承担行政许可职责的国家行政机关所享有的某种主张或者资格。社会性许可的被申请人是受到项目影响的各类利害关系人，既可以是直接利害关系人，即自身的合法权益受到项目径直影响的主体，比如，行政机关许可某企业在某居民区建造一个垃圾焚烧厂需要征用该居民区的房产和土地，房产和土地被征用的居民就是直接利害关系人；也可以是间接利害关系人，即除直接利害关系人之外的对项目感兴趣的主体，比如，行政机关许可某企业在一个栖息着大量猴子的国有森林公园内建设一个大型游乐场，猴类保护协会对此高度关注，该协会就属于间接利害关系人。社会性许可的申请人是项目企业和对项目实施许可权的国家行政机关。所谓项目，是指具有特定目标，有特定开始和终止日期，具有一定约束条件（比如资金有限、消耗资源）的活动和任务。项目企业通常承担项目的启动、计划、执行、控制和结束等工作。享有许可权的行政机关通常对项目承担考察、审查、审批、监督等职责，有的是国家环境保护方面的行政机关，有的是安全生产方面的行政机关，有的是土地管理方面的行政机关。他们共同构成社会性许可申请人。从属性上分析，社会性许可权属于以公共利益为主的新兴权利。

　　 （一）社会性许可权属于以公共利益为主的权利

　　 从学理上探讨社会性许可权属于公共利益还是私权利，不仅是明确其部门法归属，而且还是确定其保障和救济途径的前提性问题。这就需要运用公法，特别是行政法上的私人公共利益理论。从历史角度来分析，现代行政法上的私人公共利益概念，最早由德国学者 C.F.V. 哥伯在 1852 年所著的《公权论》中提出，意指当个人与全体相结合时对国家具有的权利就是公权利，最主要的公权利是参政权，尤其是选举权[7]（P26）。德国学者奥托·迈耶认为，真正的公法上的权利是从授予个人参与权开始的[8]（P116）。日本学者美浓布达吉指出，公权是国家或共同团体本身居于当事者或义务者地位[9]（P124）。我国学者的典型观点则是，私人公权，不仅是为保护权利主体自身的个人利益而赋予的，而且是为了实现公共利益，或者说主要是为了实现公共利益而确认的[10]（P190）。

　　 国内外学者对私人公共利益判断标准的研究，无疑为我们分析社会性许可到底属于公共利益还是私权利提供了重要启发价值。笔者认为，根据私人权利所对应的义务主体是否行使公共行政权力，特别是国家行政权力，私人权利的目的是为了追求公共利益还是私人利益，私人权利主体的意志和行为所指向、影响和作用的客观对象是否是国家和社会公共事务，在学理上可以将私人权利分为公共利益与私权利。据此标准，社会性许可权属于以公共利益为主的权利。对此可以从四个层面来理解。

　　 第一，社会性许可权所对应的义务主体是享有对项目行使国家行政许可权的国家行政机关以及从事项目开发和建设的企业。在我国行政法语境中，行使国家行政许可权的行政机关无疑是享有公共行政权力的主体，而项目企业虽然不享有行政权力，但在公有制占主导地位的当下中国，许多项目企业是国有企业，拥有大量人、财、物、资本、信息和技术资源，属于郭道晖教授所说的社会权力主体[11]（P4）。比如，于 2013 年 5 月发生在云南省昆明市的“对二甲苯事件”中，项目企业就属于中国石油天然气集团有限公司（以下简称中石油）。由此，社会性许可权所对应的义务主体主要是享有公共行政权力和社会权力的主体，而不是纯粹的私人主体。

　　 第二，社会性许可被申请人行使社会性许可权利的目的不仅是为了维护个体利益，更是为了维护社区集体利益，还为了保障公共利益。从社会性许可权实践来观察，受到国家行政机关许可项目影响的直接利害关系人通常是某一社区或集体的复数意义上的公民。他们既为了维护个体利益，比如，因私人财产所有权和使用权而主张权利，也为了保护社区或集体的权利，比如，社区或集体的清洁水源、干净空气、有益的投资环境等，还为了促进更大范围内的社会公共利益，比如，确保项目与当地社会协调和可持续发展，维护下一代人的生存环境等。而对国家行政机关许可项目感兴趣的间接利害关系人，诸如各类环保公益组织，通常为了维护社会公共利益，为了保障生态环境资源来主张权利。比如，前述发生在云南省昆明市的“对二甲苯事件”中，作为直接利害关系人的昆明市民的诉求就是洁净的水、新鲜的空气，

　　 而作为间接利害关系人的绿色河流与绿色家园的诉求则是保障昆明的美丽[12]（P87-109）。由此，社会性许可被申请人行使社会性许可权利的目的主要是为了维护和促进社区的、公共的利益。

　　 第三，社会性许可被申请人意志和行为所指向的对象是国家行政机关许可的项目，包括已经履行完毕许可程序或者尚未履行完毕许可程序的项目。从功能来分析，这些项目通常是为了实现国家产业政策，促进社会和经济发展而由国家安排或扶持的社会公共事业，比如，2014 年 5 月 10 日浙江省杭州市余杭区市民反对处于前期规划公示阶段的中泰垃圾焚烧厂项目就属于杭州市 2014 年规划重点工程项目[13]。

　　 第四，社会性许可权也具有私权利的特征。虽然社会性许可权主要属于公共利益，但并不排斥或者否定其具有私权利特征。理由在于，作为社会性许可权主体的利害关系人，特别是直接利害关系人行使该权利也包含着对个体利益的追求。这符合经典马克主义作家的观点。马克思曾经说过：“人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关。”[14]（P82）利害关系人之所以要行使社会性许可权也是为了实现自身利益，满足自身的需要。

　　 以上四个方面合而言之，社会性许可权属于以公共利益为主的权利。揭示社会性许可权的公共利益属性的法律意义在于：一是为行政法规范社会性许可权提供客观基础，即社会性许可权应当由作为公法的行政法来规范，而不应当由作为私法的民商事法律来调整。这意味着社会性许可权中的各方主体应当遵循行政法基本原则和制度。二是将社会性许可权与私人的私权利区分开来，即社会性许可权的主体在行使此类权利时候，需要以促进社会公共利益为主要出发点，以保障某一地区的社会、经济、政治和文化等全面协调可持续发展为旨归，不能为了一己私利而滥用权利。

　　 （二）社会性许可权是新兴权利

　　 明确社会性许可权是以公共利益为主的权利是从实质角度来分析其属性，而阐释其是一种新兴权利则是从形式层面来明确其属性。根据法学理论界关于新兴权利的判断标准，社会性许可权无疑属于新兴权利。对此，可以从如下三方面来论证。

　　 第一，从时间标准来分析，我国过去的法律文本以及当前的法律文本尚未对社会性许可权有任何明确的规定。在我国目前的法律文本中，特别是在行政法中，立法者尚未规定社会性许可权。与之在名称上相近的一个概念是行政许可权，即作为行政相对人的公民、法人和其他组织依法向履行国家行政许可职责的行政机关申请从事某种活动的资格。但社会性许可权与行政许可权在内容上根本不同，它们之间存在本质差异。社会性许可权是不具有国家行政权力的、但受国家行政许可项目影响的社会公众——利害关系人——允许国家行政许可机关和企业实施某一项目的权利。换言之，在社会性许可权利关系中，社会公众占主导地位。他们有权授予国家行政许可机关和企业开展项目。而在行政许可权关系中，具有国家行政权力的行政机关占主导地位。他们依法授予公民、法人和其他组织从事某种活动的资格。可见，      社会性许可权不同于行政许可权，而我国目前行政法中没有对之加以规定。

第二，从空间标准来看，我国境内的法律没有明确规定社会性许可权，但国际上的法律文件对此隐含地作了规定。比如，2007 年 9 月 13 日联合国人权理事会第 107 次会议通过了《联合国土著人民权利宣言》。该宣言第 10 条规定，如果未事先获得有关土著人民的自由知情同意和商定公正和公平的赔偿，并在可能时提供返回的选择，则不得进行迁离；第 11 条第 2 款规定，对未事先获得他们自由知情同意，或在违反其法律、传统和习俗的情况下拿走的土著文化、知识、宗教和精神财产，予以补偿，包括归还原物。这就是著名的“事先的、自由的、知情的同意原则”。依据该原则，政府或企业的项目影响了土著人的财产，需要事先获得土著人自由的和知情的同意。虽然该原则主要针对土著人，但国际上一些学者认为这一原则其实隐含着社会性许可权[15]（P1-5）。(点击此处阅读下一页)