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余盛峰:分裂的法律:探寻印度知识产权谜题

更新时间:2018-07-13 22:47:18
作者: 余盛峰  

   马克斯·韦伯在《印度的宗教——印度教与佛教》一书开头提出:[1]

   印度一直是个村落之国,具有极端强固的、基于血统主义的身份制,这点恰与中国形成强烈对比。然而,与此同时,它又是个贸易之国,不管是国际贸易(特别是与西方)还是国内贸易都极为发达,从古巴比伦时代起,印度即已有贸易与高利贷。

   韦伯之谜是:为何印度作为一个村落之国,并不影响其在商业上高度发达,但同时又未能演化出资本主义经济?而本文试图解答的则是印度知识产权的谜题:为何印度知识产权加入WTO十年之后,直到2005 年才开始提供对药品、农业化学品和食品的专利保护?为何印度通过采取“强制许可”以及对专利法条款的特殊解释,可以不断规避西方跨国企业的专利要求,进而采取一种极为强硬的民族主义保护政策?而另一方面,在涉及版权特别是软件版权领域,印度则积极与“国际通行规则”接轨,采取了严厉的惩罚性损害赔偿金制度。[2]为什么印度知识产权在发展中,版权与专利法是内在分裂的,为什么印度仿制药能够被全球法容纳,而没有被“西方”狙击?这一分裂的知识产权体系是如何形成的,其内在动因何在?

   更核心的问题是:这一分裂的知识产权体系,它在立法和司法技术上是如何实现的,是如何通过与其他法律体系的配合落实的?印度知识产权与全球化知识产权之间,通过哪些特殊的制度安排予以衔接?印度在国际上又是如何通过斗争、反抗、协调与争取认同做到这一点的?概而言之,印度知识产权,绝非简单的法律移植问题,它潜藏着印度国家权力结构的秘密,涉及不同社会阶层复杂的利益博弈和平衡,决定着无数病人与弱者的命运,必须将其置于全球化进程和传统国家现代转型的背景下予以审视。本文就尝试来寻找这个印度知识产权谜题的答案。

  

   贸易自由、知识产权与人权:围绕全球网络的博弈

  

   印度1970年正式通过的《专利法》废止了1911年《专利和设计法案》,从此形成了印度本位的防御性专利政策。[3]相关研究显示,此举让印度药企能够大举效仿和改进国外的医药发明。由于医药行业准入门槛的降低,官批制药企业总数从1970年的2237家迅速增长到1991-1993年间的16000家。1980-1993年期间,医药生产的平均增长率高达14.4%。短短二十年间,印度迅速成为医药产品的出口大国,而且境外跨国制药企业在印度的市场占有率大幅降低,从80%跌至40%。1995年,印度在加入WTO之后并没有改变这一发展趋势,印度国内的十大制药公司中有六家民族企业,提供就业机会高达500万个。[4]而且,目前欧美制药商还越来越多地把临床试验和研发工作转移到印度,包括英国葛兰素史克公司、德国拜耳公司、法国安万特和美国辉瑞公司等世界大型制药公司都已经在印度开始外包工作。根据统计,印度在2003 年执行了60~80个临床研发外包(CRO)项目,在2007 年前8 个月内,印度就执行了260 个CRO 项目。[5]

   正是由于药物专利领域的“低保护”,在全球知识产权中心最新公布的国际知识产权指数报告中,印度位列最后。[6]其主要原因就是印度对跨国药企专利采纳的严格解释标准以及经常使用的强制许可条款。正如辉瑞公司首席知识产权顾问罗伊·沃尔德伦(Roy F Waldron)在美国国会听证会上的说辞,在他们看来,印度“不能从体系上遵循公认的全球标准解释及应用其知识产权法律”。[7]更关键的问题是,这种有利于印度的“标准解释”,为何能够获得“全球社会”的接受和认可?

   以2015年印度专利局撤销的罗氏缬更昔洛韦(Valganciclovir)专利案为例。[8]艾滋病药物缬更昔洛韦2007年在印度取得了专利,这导致该药定价提高为每片1040卢比,每位患者整个疗程的费用大约为274560卢比。而在撤销该专利的判决之后,此类仿制药价格大大降低。实际上,挑战该专利的力量,首先是来自于印度草根和全球网络的联盟,根据媒体报道,德里积极人网络(DNP+)、印度艾滋病/艾滋病病毒携带者网络(INP)以及泰米尔纳德邦的艾滋病/艾滋病毒携带者是主要的挑战者,值得注意的是,这些机构并没有将专利反驳理由定义为印度的国家利益和印度人民的福利需要,而是将其界定为“全球患者团体”的福音。

   这一随后围绕印度多个药物专利案出场的跨国非政府组织网络,包括第三世界网络(Third World

   Network)、卫生全球获取项目(The Global Health Delivery Project)、无国界医生组织(Medecins Sans

   Frontieres)等等,它们集中了“最不发达国家”(least developed countries)的道义力量、全球卫生系统的价值诉求、跨国非盈利组织的政策支持等等,这使其变成了一个跨越国界的法律场域,动员了全球的道义力量来对抗跨国药企对专利法的垄断性解释。这一跨国组织网络可以说有效干预和影响了主权国家的外交、经济和法律议程,而且,它们不只是诉诸道德话语,更是通过不同的科学调查报告以及相关法律研究者和律师的专家意见,来提升自己的话语影响力。

   比如,总部位于日内瓦的发展中国家政府间组织日内瓦—南方中心(South Centre),就通过向美国提交正式法律意见书的方式,批评了美国贸易代表对印度知识产权开展的不定期审查。而实际上,这个正式意见书的提交,本身就来自美国贸易法的程序性规定,因为其要求:当美国贸易代表发起特别301不定期审查时,为认清和评估相关政府在知识产权相关问题上的表现,美国贸易代表就需要遵循要求各界提供一切必要及相关信息的程序。南方中心的意见书就是针对这一请求提交。这份法律意见书显然有备而来,在其意见理由部分做出了有力的法律论证,对印度知识产权法律政策的各个方面都进行了具有说服力的辩护和论证。[9]在意见书最后,它特别提出,必须采取“更广泛的视角,将印度及全世界的公众利益、特别是发展中国家人民的利益考虑在内”。[10]

   在这里,美国的贸易主权就被放置到了一个包括印度、全球公共利益和发展中国家人民道义的全球网络之中。而按照这一意见书的法理逻辑,实际上并不是印度在破坏全球知识产权,而是美国的单边主义在损害WTO的TRIPS协定以及争端解决机制的权威性。如果我们没有事先注明意见书的出处,我们很难想象这样一份法律文件,竟然不是出自印度政府的声明,而是来自一个非营利、第三方的全球非政府组织。而且,在实践中,这些跨国网络实际也不只是“西方跨国药企”的敌人,有时甚至也会成为“印度政府”的挑战者。比如,它们就公开指责印度卫生部专家委员会提出的专利推迟建议,阻碍了民众(包括其他国家)对可负担药品版本的获取。[11]

   因此,尽管印度拥有庞大的软件外包海外市场,同时在软件版权上不断提高保护标准,但它至今没有采取美国化的软件专利保护措施。甚至,经过与各利益相关方的多次协商,印度专利局于2016年2月19日发布新版的《计算机相关发明(CRI)审查指南》,废除了2015年8月份发布的CRI审查指南,因为后者被上述这些反对方声称违反了印度《专利法》的主旨和原则,因为它为数学、商业方法、算法以及软件专利的授予打开了后门。而如果这个通道被打开,印度专利局就必须向很多禁止主题授予专利。

   印度1970年《专利法》第3节,列举了各种不被视为发明并因此不能授予专利的主题,其中就包括“数学或商业方法、纯粹计算机程序或算法”。对于印度软件行业来说,这个第3(k)条相当于《专利法》的第3(d)条,而没有第3(d)条,实际也就没有印度特色的药品专利制度,也就没有印度仿制药产业的迅速崛起。同样道理,假如第3(k)条被攻破,很多跨国企业的诉求就可以通过这匹“特洛伊木马”,通过包装其他各类专利要求,从而侵蚀以往相对自主和独立的印度专利法体系。因此,在印度专利局2015指南中提出这项改革方案之后,印度议会很快就明确否决了允许对工业或技术应用中的软件或与硬件合并在一起的软件授予专利的提案。因为,根据2015年的CRI指南,只要为一个新软件增加一个硬件设备,申请人就能获得《专利法》禁止授予的专利。这样的话,只要为数学方法或者商业方法增加某种硬件元素,也就可以被授予专利。

   根据印度媒体报道,多个公民社会组织(比如印度自由软件运动、软件自由法律中心、知识共享等等)很快就对2015年CRI指南发起了反对运动,而印度专利局则不得不迅速撤销这一指南,并向公众征询意见,同时,非政府组织以及学术界相关人士也积极响应,与印度专利局最后共同制定并发布了新版指南,从而杜绝了跨国公司专利特洛伊木马的入侵可能。[12]

   在当今,跨国企业的动员力量不可小觑,对于母国政府,它可以通过政府游说、税收贡献与就业许诺敦促本国政府进行外交施压和贸易制裁;对于投资国政府,它同样可以通过将投资与知识产权议题相捆绑的策略,以撤出当地投资、转移就业岗位等为筹码,换取投资国政府的高标准法律保护。比如诺华制药就警告新德里政府对专利的立场是在遏制投资,其首席执行官乔·吉梅内斯(Joe Jimenez)敦促印度效仿中国的例子,将强有力的知识产权作为发展其经济的一种方式。[13]而将知识产权议题“投资”化,对于跨国公司具有显而易见的好处,因为围绕“投资”形成的争端,可以交由位于伦敦、巴黎或新加坡的第三方仲裁庭举行,而且形成的裁决具有约束力且不再受到国内法的推翻。最关键的是,这些仲裁将主要依据有利于投资者的“公平公正待遇”和“充分保护和安全”等原则进行。这种“全球商人法”(New Law Merchant)自然不会优先关注专利法背后的公共健康诉求。[14]

   但实际上,跨国企业的这一威胁策略难以在印度奏效,因为借助民族主义专利政策,印度在过去几十年中已发展出拥有强大实力的本土制药企业,并培育出大量受过良好教育的优质人力资源。西方药企必须考虑这一现实,全球产业转移的成本/收益计算,因此是西方国家是否采取将投资议题与知识产权议题相互捆绑策略的决定因素,而印度政府的强硬态度,则显然正是来自对这一因素精确计算之后的信心。

   或许正是出自同样的战略利益考虑,一些西方药企甚至开始主动放弃相关专利,来经营自己在印度和全球的企业品牌形象,比如瑞士药企罗氏就表示,它将放弃畅销的乳腺癌治疗药物赫赛汀(Herceptin)在印度的专利。因为它已充分意识到,强制许可“这一特定权利的力度以及印度整体的知识产权环境”。[15]但事实上,西方跨国药企的这些示好举动,其理由首先不在于它们的道义觉醒。

2006 年5 月,印度在WTO相关知识产权协议过渡期满之后,就开始遭遇第一起药品专利跨国诉讼。药业巨头诺华公司就印度专利局的决议,[16]向印度高等法院提出诉状,并对印度专利法提出异议,认为其违反了WTO知识产权的相关规定。印度高等法院在随后的2006年9月、2007年1月和2月三次开庭。此次专利对攻战,最后不只是印度与美国药企的较量,同时也动员了世界范围的广泛网络。在开庭当天,来自150 个国家的近30 万公众,以及“无国界医生”“全球健康运动”“国际乐施会”等国际非政府组织联合发出呼吁,要求诺华终止对印度政府的法律行动,而诺华公司也聘请了大量的专业律师、专家学者、商会团体、商业媒体为自己站队。[17]事实上,正是印度的专利“民族主义”反向提供了印度药物“全球化”的基础,而正是由此才为印度赢得了“国际社会”的青睐。中国医学信息研究所的田玲统计了12种同类药品价格,发现这些药品在美国的销售价格是印度的4到56倍。(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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文章来源:《学海》2018年第3期
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