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杨国华:中美贸易战中的国际法

更新时间:2018-07-11 00:45:49
作者: 杨国华  
美国已经提出,中国措施没有WTO规则依据。[21]当然,在这种情况下,美国可能会起诉中国。[22]

   (二)“301之战”

   1.“301调查”及其措施

   2017年8月14日,美国总统致函贸易代表,要求其根据1974年《贸易法》第301节对中国的知识产权、创新和技术转让等方面的法律和政策进行调查,以确定这些做法是否不合理或具有歧视性(unreasonable or discriminatory),从而损害了美国的知识产权、创新和技术发展。几天之后(8月18日),贸易代表宣布启动这项调查,随后发布公告征求意见,举行听证会,并与总统经济顾问委员会、商务部、劳工部、国务院、财政部、司法部和小企业管理局等调查委员会成员进行了协商。[23]

   2018年3月22日,贸易代表向总统提交报告,主要结论为:中国有关技术转让、知识产权和创新的法律、政策和做法不合理或者具有歧视性,且给美国商业造成负担或者限制(unreasonable or discriminatory and burden or restrict U. S.commerce)。具体而言:(1)中国使用合资要求、股比限制和其他外商投资限制来强制或迫使美国企业转让技术。中国还使用行政审批程序来要求或迫使技术转让,降低了美国投资和技术的价值,并削弱了美国企业的全球竞争力。(2)中国对美国企业的投资和活动施加了实质性的限制和干预,包括对技术许可条件的限制。这些限制剥夺了美国技术所有者就技术转让进行谈判并达成市场化条件的能力。有意许可技术的美国公司必须依照偏向中国被许可人的不公平的条件来进行技术许可。(3)中国指示中国公司对美国公司及其资产进行系统性投资和收购,或为这些投资并购提供便利,以使得中国公司获得先进技术和知识产权,并在中国政府的产业计划认为重要的行业领域实现大规模技术转让。(4)中国实施和支持对美国公司计算机网络的非法入侵和窃取。这些行动使得中国政府获得了知识产权、商业秘密或者机密商业信息(包括技术数据、谈判立场、敏感和保密的内部商业通信),也支持了中国的包括科技进步、军事现代化和经济发展在内的战略发展目标。上述做法给美国经济造成的损失至少为每年500亿美元。[24]

   当天,美国总统宣布采取一系列措施以回应中国的做法:(1)WTO诉讼:将在WTO起诉中国的歧视性的技术许可做法。(2)征收25%的从价税:对中国的部分产品征收额外关税,涉及的年度贸易额将与中国不公平政策对美国经济造成的损失相当。拟议中的加征关税产品清单将包括:航空航天,信息通信技术,机械。(3)实施投资限制:回应中国旨在获得美国关键技术的投资。财政部将会同相关部门,提出措施以应对中国收购敏感技术的投资行为。[25]4月3日,贸易代表办公室公布了征税产品建议清单,共计1333种产品,既包括工业机器人、生物药品、航空航天、信息和通信技术等高附加值产品,也包括电视和洗碗机等消费产品,价值约500亿美元。[26]次日,美国宣布向WTO起诉,认为中国的技术许可等法律法规不符合WTO规则。[27]5月15—17日,贸易代表办公室就征税产品建议清单举行听证会。[28]

   2.法律之争

   第301节俗称“301条款”,实际上是第301—310节共10节内容,篇幅达15页,详细规定了调查的范围和程序。[29]根据第301节规定,调查基本涉及两种情况:违反贸易协定或其他国际协定[第301节(a)项];虽然不违反协定,但属不合理或具有歧视性,从而给美国商业造成负担或限制[第301节(b)项]。也就是说,如果外国法律、政策或做法符合(a)项情况,则美国应该诉诸《保障措施协定》所设立的争端解决机制(例如WTO争端解决机制);而如果符合(b)项情况,则可以采取限制进口等措施。[30]

   “301条款”赫赫有名,历史上曾经多次使用,是攻击性的贸易政策工具,也是“单边主义”的典型代表。然而,1995年,“多边主义”的典型代表WTO成立后,特别是欧盟起诉美国贸易法[31]301条款案之后,[32]该条款就进入了“休眠”状态,很少被援用。[33]当然,从条款文字看,这一立法似乎“无可厚非”——如果外国违反了国际条约,美国就应该起诉,而如果外国采取了不合理或歧视性做法影响了美国商业利益,美国就应该采取相应措施。事实上,美国一直都是这样为自己辩护的。[34]从上述针对中国的“301调查”结论中,也可以看出这种观点。也就是说,从美国的角度看,“错”在中国,而美国所采取的措施完全是“防御性”的。

   在这种背景下,发起调查当天,美国就提出与中国磋商,但是中国在复函中表示坚决反对这项调查。与此同时,中国公开发表声明,指出美国“无视世贸组织规则”,对“这种单边主义、保护主义的做法表示强烈不满”。“将密切关注调查的进展,并将采取所有适当措施,坚决捍卫中方合法权益。”[35]美国发布报告和宣布采取措施后,中国则发表措辞强烈的声明,不仅重申了中国的立场,而且明确表示:“任何情况下,中方都不会坐视自身合法权益受到损害,我们已做好充分准备,坚决捍卫自身合法利益。”[36]最后,当美国公布征税产品建议清单,[37]中国也公布了同等数额的清单,并在WTO提起诉讼。[38]与此同时,中国在WTO争端解决机制例会上谴责美国的单边主义行为,违反了WTO “诉讼程序法”(DSU第23条)。然而,美国辩称,此项调查是依据第301节(b)项发起的,不涉及认定中国法律、政策或做法是否符合WTO规则,因此该项调查也不存在不符合WTO规则的问题,而当调查发现四项措施中有一项可能不符合WTO规则的时候,美国就向WTO提起了诉讼。[39]对于中国提起的诉讼,美国则认为,美国措施尚未实施,因此不属于WTO争端解决机制管辖范围。不仅如此,美国还提出“希望听听中国关于加征关税的理由”。[40]

   由此可见,中美之间不仅互相宣布采取限制进口的措施,而且在法律依据方面引起了复杂的问题。“301调查”是否受制于WTO规则?如何看待美国的起诉?如何看待中国的起诉?中国反制的法律依据是什么?对这四个问题的回答,是对双方措施进行是非判断的基本前提。

   此次“301调查”,的确是依据第301节(b)项发起的。然而,显然不能说此项调查就不涉及WTO规则。首先,从调查内容看,知识产权就与WTO《与贸易有关的知识产权协定》相关。事实上,美国提起诉讼,是认为中国措施与该协定不符。[41]其次,美国一旦采取加征关税的措施,显然就违反了中国起诉所依据的GATT第1条和第2条,因为措施只针对中国产品,而且超出了美国所承诺的关税水平。[42]最后,单方面认定WTO领域的措施(例如知识产权)不符合规则并且未经WTO授权采取措施,也违反了DSU第23条,因为该条明确要求不得采取单方面措施。也就是说,判断是否涉及WTO规则,其标准是WTO协议的内容,而不是美国国内法。

   以上分析已经部分回答了如何看待美国起诉的问题,因为美国起诉本身就说明了调查内容与WTO规则的相关性。至于美国起诉的主张能否得到WTO专家组支持,则是另外一个问题,有待进一步研究。同理,中国起诉的尚未实施的威胁措施是否属于WTO争端解决机制管辖范围,也值得研究,因为美国已经明确宣布实施,只是就产品范围和限度等需要进一步听取公众意见而已。最后,关于中国反制的法律依据,则是下文要重点研究的问题。

   (三)“301+之战”

   30亿对30亿(“232之战”)和500亿对500亿(“301之战”)表明,中美贸易战已经达到白热化程度,举世瞩目。然而,令人意想不到的是,中国宣布反制后,美国总统发表讲话:“贸易代表宣布拟征收500亿美元关税的清单只是为了消除调查中所确定的政策和做法的初步手段。中国非但未纠正其不当行为,反而选择伤害我们的农民和制造商。鉴于中国的不公平报复,我已指示贸易代表考虑追加1000亿美元的额外关税是否适当,而如果适当则确定产品清单。”[43]此言一出,举世皆惊!

   但是贸易代表随即表示:“总统对中国的应对行为是适当的。中国的正确反应应该是改变其行为,而且中国政府已经多次承诺要改。如果中国实施的是真正奖励努力工作和创新的政策,而不是继续扭曲高科技行业的政策,包括中国在内的全球经济将会受益。不幸的是,中国却选择了威胁,即对农产品在内的数十亿美元征收不合理的关税。这些措施无疑会对美国工人、农民和企业造成进一步的伤害。在这种情况下,总统有权要求采取进一步的适当行动,以消除报告中确定的不公平法律、政策和做法。”[44]中国发表声明:“中方将奉陪到底,不惜付出任何代价,必定予以坚决回击,必定采取新的综合应对措施,坚决捍卫国家和人民的利益。”[45]

   这种情况显然已经超出了法律和理性分析的范围。简而言之,“1000亿”的依据是什么?如果是针对调查报告的四项措施给美国造成的所谓损失,那么美国所说的“一个由相关领域专家和经济学家组成的跨部门小组估算,中国的上述做法给美国经济造成的损失至少为每年500亿美元”,以及美国所说的500亿美元不包括提起诉讼的那项措施,纯粹是一个谎言。[46]如果是针对中国反制措施的“加码”,那么就没有WTO规则的依据。相比之下,中国的声明却表达了“宁死不屈”的气节。

   这是由“301调查”引起的战斗,层层升级,让人忧心忡忡。国际法何在?国际法有用吗?

  

三、国际法问题


   (一)WTO规则

   以《建立WTO协定》为首的19个协定以及记载164个成员具体承诺的议定书,[47]构成了一整套国际贸易规则,是国际法的重要组成部分。这套规则不仅在货物贸易、服务贸易和知识产权等方面规定了成员方实体权利和义务,而且通过组织机构、通报审议和争端解决等机制,保障了这些实体内容的实施。特别是WTO争端解决机制,以其巧妙的设计、众多的案件和良好的执行,不仅维护了WTO规则的权威,而且成为国际司法制度的典范。[48]

   在上述贸易战中,我们已经明显看到WTO规则的作用。除了“301+之战”,中美双方一直在援引WTO规则。中国在批评和起诉美国的时候,援引了不得随意提高关税(GATT第2条)和不得采取歧视性措施(GATT第1条)等规则,而美国在辩解的时候,也援引了“安全例外”(GATT第21条)和自己对WTO争端解决管辖范围的理解。中国采取反制措施的时候,援引了《保障措施协定》,而美国则认为自己所采取的措施不属于保障措施。美国启动“301调查”,依据的是第301节(b)项,从一开始就试图规避WTO规则的约束,而美国的起诉则表明了对WTO争端解决机制的运用。不仅如此,从上述“232之战”和“301之战”的“法律之争”部分的分析可以看出,这些规则并非黑白分明,很难简单地说双方是在“滥用”规则,只是把规则当做挡箭牌。事实上,中美双方所援引的规则,已经引起了WTO法学界的热议,成为很多专家研究的内容。[49]进而言之,中美互诉的三个案件,如果真的推进到专家组阶段,不少问题都可能成为裁决的难点。因此,从WTO规则的角度看,国际法一直在,且一直在发挥作用。

然而,同样是WTO规则,DSU第23条却提出了一个难题。该条的标题是“加强多边体制”(strengthening of the multilateral system),第23条第1款要求成员通过诉诸争端解决机制解决纠纷,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:中国法学网
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