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张明楷:刑修九后的行贿罪如何量刑?

更新时间:2018-06-16 01:31:59
作者: 张明楷 (进入专栏)  
至少行贿的人很少。但是,要形成这样的局 面,不可能依靠普通公民,而是要依靠制度建设与 国家工作人员的廉洁。换言之,要形成公平正义 的理想社会,国家工作人员负有更多的义务。一方面,制度建设依赖于国家机关而非普通公民,所 谓依赖国家机关,实质上是依赖国家工作人员。 另一方面,相对于普通公民而言,国家工作人员的廉洁具有至关重要的意义。《公务员法》第 12 条 明确规定公务员应当“按照规定的权限和程序认真履行职责”“全心全意为人民服务”“清正廉洁,公道正派”。所以,要遏制贿赂犯罪,责任主要在 国家工作人员,而不是在普通公民。或者说,贿赂犯罪主要应当归责于受贿方,而不应当归责于行贿方。同样,正是因为国家工作人员享有职务,职务行为是否出卖、能否被收买主要甚至完全取决 于国家工作人员,所以,受贿人对职务行为不可收买性的侵害起到了决定性的作用。

   诚然,行贿行为“对国家工作人员具有巨大的腐蚀作用”,但是,国家工作人员原本就应当“拒腐蚀、永不沾”,《公务员法》第 53 条明确禁止公务员“利用职务之便为自己或者他人谋取私利”。所以,认为行贿行为“使一批又一批国家工作人员走 上了犯罪的道路”是明显不公正的表述。应当认 为,犯罪道路是国家工作人员主动走上去的,而不是被行贿人员拉上去的。因为即便请托人主动行 贿,国家工作人员也具有拒收贿赂的法律义务; 即使无法拒收,也完全可以在收受后上交有关组织。 我们不能因为国家工作人员没有履行拒收、上交贿赂的义务,就将其收受贿赂的结果主要归属于行贿人。正如有的学者所言:“在行贿和受贿的对 合关系中,我们不否认有些场合是行贿者的行为 启动了受贿者的受贿意念,但作为事物的一般性 属性,特别是在将行贿受贿关系作整体性考察时, 我们便会发现,眼下社会上形形色色的行贿具有 被塑造的性质,权力与生俱来的滥用性动机决定 了国家应当将对受贿行为的预防和惩治置于刑事 政策的中心地位。”

   笔者也注意到,“并重论”还引用个别国家的刑法规定,以证明行贿与受贿同害。例如,有学者 指出,新加坡《反贿赂法》第5条规定:“构成受贿 罪和行贿罪的,均处 10 万新元以下的罚金,或5年以下的有期徒刑,或两罚并处”,进而“建议调整我国《刑法》贿赂犯罪的立法方法,把受贿罪与行贿罪进行对应设置,并且提高行贿罪的法定刑与受贿罪相同”。然而,仅仅从方法论上来说,我们就不能认为,因为有几个国家的刑法对行 贿与受贿规定了相同的法定刑,我国《刑法》就应当效仿。况且,受贿罪的法定刑重于行贿罪,在世界各国是普遍现象,“并重论”为什么只借鉴少数国家刑事立法,而不是借鉴多数国家刑事立法? 这也是令人难以理解的。

   (二) 基本法定刑的适用规则

   综上所述,行贿罪的不法与责任明显轻于受 贿罪。换言之,从立法论上来说,行贿罪的基本法 定刑高于受贿罪的基本法定刑,是无论如何不能 被人接受的。但是,由于法定刑是用数字表述的, 解释者对数字的解释无能为力。解释者不可能说,行贿罪中的“处五年以下有期徒刑”是指“处 三年以下有期徒刑”,同样也不能说受贿罪中的“处三年以下有期徒刑”是指“处五年以下有期徒 刑”。在《刑法》没有修改的情况下,解释者虽然不能修改数字,但如果解释者认为法定刑不当,就可以甚至应当提出某种适用规则,以便符合罪刑相适应原则。

   由于行贿罪基本犯的不法与责任不可能重于 受贿罪的基本犯,所以,对行贿罪基本犯所科处的 责任刑就不得重于对受贿罪基本犯所科处的责任刑。退一步说,即使行贿与受贿同害,对行贿罪 设置的基本法定刑也不得高于受贿罪的基本法定刑。既然如此,就应当确立一条量刑规则: 在对应 的受贿罪属于基本犯的情况下,对行贿罪的基本 犯只能科处3年以下有期徒刑,而不应在3年以上5年以下裁量刑罚。

   或许有人认为,既然立法规定了明确的法定刑,法官就可以在法定刑的限度内量刑,解释者不 得设置任何限制性规则。但是,法条的文字含义,并不一定是法条的真实含义。刑法是正义的文字表述,如果法条的字面含义显得不正义,解释者当然应当提出某种规则,以便实现刑法的正义性。 罪刑相适应是刑法规定的基本原则之一,适用法 定刑时不能仅看法条本身规定的数字,还必须以 罪刑相适应原则为指导,从而实现刑法的正义性。 例如,特别法条优于普通法条是一项法律适用原则,倘若立法者基于不法或责任的加重所设置的 特别法条的法定最高刑高于普通法条,但最低刑却轻于普通法条时,那么,法官适用特别法条所判处的刑罚就不得低于普通法条的最低刑,否则就难免不公平。同样,既然行贿罪的不法与责任轻于受贿罪,那么,在行贿罪基本犯的法定刑却重于受贿罪基本犯的法定刑的情况下,对行贿罪所判处的刑罚就不得高于受贿罪基本犯的最高刑。

   针对行贿罪基本法定刑的适用提出上述规则,并不是偷偷地修改了基本法定刑,而是说,行贿罪的基本犯与受贿罪的基本犯不是完全对应关系,行贿罪的基本犯除了对应受贿罪的基本犯以 外,还可以对应数额巨大与情节严重的受贿罪的 部分情形。亦即,应当对《贿赂案件解释》规定的“因行贿谋取不正当利益,情节严重的,或者使国家利益造成重大损失”中部分相对较轻的情形,适 用行贿罪的第一档法定刑。

   此外还要说明的是,以上规则的适用只是针对责任刑,而不适用于预防刑(下同) 。例如,对应的受贿人有自首、立功表现,而行贿人是累犯时, 对行贿者人判处的刑罚也可能重于受贿人。

  

   三、加重法定刑的适用

   行贿罪的第二、三档法定刑属于加重法定刑, 其中的第二档法定刑也高于受贿罪的第二档法定 刑,只是第三档的法定刑轻于受贿罪的法定刑。 如前所述,行贿罪的法定刑应当低于受贿罪的法定刑。为了避免立法上的不当现实化为司法上的不当,需要对法定刑的加重条件进行合理解释(尤其不能扩张解释);同时,要尽可能适用《刑法》第 63 条的规定予以减轻处罚。

   (一) 第二档法定刑的适用条件

   第二档法定刑的适用条件是,因行贿谋取不 正当利益,情节严重的,或者使国家利益遭受重大 损失。该适用条件显然只包括两种情形: 其一是 谋取了重大的不正当利益; 其二是使国家利益遭受重大损失; 这两种情形的前提是“因行贿”,亦即,因为行贿而谋取了重大的不正当利益或者使国家利益遭受重大损失。行贿是原因,谋取了重大的不正当利益或者使国家利益遭受重大损失是结果。所以,“因行贿”并非单纯的条件关系,只有当谋取不正当利益的结果或者使国家利益遭受重大损失的结果,能够归属于行贿行为时,才可能符合第二档法定刑的适用条件。

   “因行贿谋取不正当利益,情节严重的”与 “使国家利益遭受重大损失”是适用第二档法定刑 的选择性要件。后者显然是因行贿而造成的结 果,所以,将“因行贿谋取不正当利益,情节严重 的”解释为因行贿而谋取了严重的或者重大的不 正当利益,才能与后一选择性要件相协调。或许 有人认为,行贿人谋取重大不正当利益相当于违 法所得,但违法所得不能与不法程度画等号。然而,如后所述,行贿罪的保护法益是职务行为的不可收买性,行贿人因行贿谋取了重大不正当利益, 就表明职务行为被严重收买,因而不法程度加重。

   “因行贿谋取不正当利益,情节严重的”,显然不能被解释为“行贿情节严重的”。道理很简单, 法条并没有表述为“因行贿情节严重的”。所以, 情节严重不是指行贿行为本身情节严重,而是指结果本身情节严重。换言之,“情节严重的”是修 饰或限定“因行贿谋取不正当利益”的,是针对“因行贿谋取不正当利益”所提出的要求,或者说是对“因行贿谋取不正当利益”的评价。

   “因行贿谋取不正当利益”显然不是指主观要素,而是指客观事实。因为《刑法》第 389 条已经规定了行贿罪的定义与成立条件,作为加重法定 刑的条件,不可能再重复基本犯的成立条件。

   “因行贿谋取不正当利益,情节严重的”,也不能被理解为一种综合性评价要素,因为法条并没有将适用条件单纯表述为“情节严重的”。如果说“情节严重的”是独立的综合性评价要素,就无法理解“因行贿谋取不正当利益”的表述是什么含 义。因为“因行贿谋取不正当利益”没有直接表述 不法或责任的轻重,只有将“情节严重的”理解为 对“因行贿谋取不正当利益”的修饰或限定,才能 使行贿的不法程度增加,从而成为法定刑加重的 根据。

   总之,“情节严重”是针对“因行贿谋取不正当利益”而言,即行贿人因行贿而谋取了重大的不正当利益。那么,为什么《刑法》第390条将谋取重大的不正当利益与造成国家利益的重大损失作 为法定刑升格的条件呢? 从行贿罪的保护法益就 可以找到答案。

   关于受贿罪的立法形式,一直存在两种立场: 起源于罗马法的立场是,受贿罪的保护法益是职 务行为的不可收买性。根据这一立场,不管公务 员所实施的职务行为是否正当合法,只要他要求、 约定或者收受与职务行为有关的不正当报酬,就 构成受贿罪( 不可收买性说) 。起源于日耳曼法的 立场是,受贿罪的保护法益是职务行为的纯洁性 或公正性、职务行为的不可侵犯性。根据这一立场,只有当公务员实施违法或者不正当的职务行 为,从而要求、约定或者收受不正当报酬时,才构 成贿赂罪(公正性说或纯洁性说、纯粹性说) 。但从刑事立法例来看,现在多数国家都将二者结合 起来,亦即,只要侵害了职务行为的不可收买性, 就构成贿赂犯罪; 如果进一步侵害了职务行为的 公正性,则加重法定刑。

   例如,德国《刑法》第331条规定的是普通受 贿罪,第 332 条规定的是加重受贿罪,加重的条件 是“以其实施或者将来实施的职务行为且因而违 反或可能违反其职务义务”。亦即,如果受贿行为 进一步侵害了职务行为的公正性,则提高法定刑。 再如,日本《刑法》第 197 条规定了普通受贿罪,第 197 条之三规定了加重受贿罪,加重的条件是,收 受、要求或者约定贿赂,因而实施不正当行为,或 者不实施适当行为。

   与之对应,如果是单纯行贿,没有侵害职务行为的公正性,就只能作为普通行贿处罚; 但如果侵 害了职务行为的公正性,则可以加重处罚。笔者 也正是在此意义上理解《刑法》第 390 条的规定。 亦即,基本犯的法定刑是针对客观上没有侵害职务行为公正性而言的行贿( 尽管行贿人主观上是 为了谋取不正当利益,但不能因此认为其行为客观上已经侵害了职务行为的公正性) 。加重行贿罪则是从外部侵害了职务行为公正性的情形: 一 是行贿人获得了重大的不正当利益,二是行贿人 虽然没有获得不正当利益但却严重损害了国家利 益。前者如,因行贿获得商业竞争优势,进而谋取 了不正当利益。例如,甲系某交通装备有限公司 法定代表人,该公司于 2006 年通过招投标成为铁 路空调供应商。为了提高市场份额,甲于 2008 年 至 2010 年间送给某国家工作人员乙 600 余万元 财物,后经乙陆续向自己能够制约的相关企业领 导打招呼,相关企业逐年提高采购份额,使得该公 司的市场份额从 20% 上升至 40% 。后者如,行为 人不具有开采稀有金属矿的资质与能力,因行贿 取得了许可证之后,其开采行为导致稀有金属矿 产资源遭受重大损失。当然,二者完全可能同时 具备或者存在竞合关系。例如,杀人犯为了逃避 刑罚处罚而向司法工作人员行贿,司法工作人员 徇私枉法,对杀人犯不予追究的,既可以说行贿人 因行贿谋取不正当利益情节严重,也可以说使国 家利益遭受重大损失。

   如果笔者的上述解释具有合理性,那么,司法解释关于行贿罪情节严重的规定,就值得商榷。

第一,总的来说,这一解释完全忽视了情节严重是指因行贿谋取不正当利益情节严重,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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