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张明楷:刑修九后的行贿罪如何量刑?

更新时间:2018-06-16 01:31:59
作者: 张明楷 (进入专栏)  
哪个行为是源头,回答完全因人而异。同样,即使认为行贿发 生在前,也不能据此认为行贿是腐败的源头。姑 且将国家工作人员通过各种方式暗示对方给予贿 赂或者以各种名义索取贿赂的情形搁置一边,即 使是行贿人主动行贿,我们也可以说,由于国家工 作人员受贿才有人行贿; 如果国家工作人员都拒 不接受贿赂,就不会有人行贿。

   事实上,没有人对贿赂犯罪的发展原因进行实证研究。从总体方面来说,至少存在三种假设(或可能):(1)由于越来越多的人习惯于主动行贿,所以导致受贿增加; (2)由于国家工作人员在从事公务的活动中索取贿赂,导致越来越多的人行贿; (3)由于行贿与受贿的相互促进,导致贿赂犯罪不断增加。“并重论”者大多只是想到了第(1)种可能,而没有想到第(2)种和第(3)种可能。所以,在没有实证研究 的情况下,视行贿是腐败的源头是缺乏根据的。 况且,既然承认“相互依存、互为因果”,就不应当 认为行贿是腐败的源头。还有学者指出:“行贿行为相比受贿行为而言,其始终处于最主动、最积极、最活跃的地位,正是那些手段高明而又不辞劳 苦奔波的行贿人才催生了越来越多的受贿者。所以,为了有效遏制贿赂腐败,就要首先遏制贿赂的源头。”但这一说法明显存在片面性,因为国 家工作人员索取贿赂的现象大量存在,既然如此,就不能认为行贿行为始终处于最主动、最积极、最活跃的地位。退一步追问,为什么行贿行为始终 处于最主动、最积极、最活跃的地位?如果国家工 作人员遵纪守法,廉洁奉公,又有多少人愿意行贿?我们也完全可以认为,正是因为不少国家工 作人员索取、收受贿赂,才催生了越来越多的行贿 者,受贿才是贿赂犯罪的源头。持“并重论”并认为行贿是源头的同志也不得不说:“倘若‘有案必立’已成为制度,哪个当事人还愿意向立案法官行贿?”不得不说,将行贿视为腐败的源头,实际上是有意或者无意地掩盖腐败的真正源头。

   其次,惩罚主动行贿行为并不足以遏制受贿犯罪。认为行贿是腐败源头的观点,主要是以行贿人主动行贿的事实为根据的。然而,惩罚主动 行贿行为,并不能直接遏制索取贿赂的行为。这 是显而易见的道理。不仅如此,索取贿赂的行为 必然间接导致他人主动行贿。在当今社会,各种 信息迅速传递、扩散。人们都会根据各种信息安 排自己的行为,从而使自己的利益最大化。例如, 当国家工作人员 A 在为甲办事的过程中索取贿赂 后,得知此信息的乙在请托国家工作人员 A 办事 时就会主动行贿,而不会(至少不一定) 等到 A 索取后才行贿。就此而言,只有惩罚受贿犯罪才足 以遏制行贿犯罪,而不是相反。其实,从预防贿赂 犯罪的角度来说,最有效的方法并不是刑罚处罚, 而是完善各种制度,使国家工作人员的裁量权受 到控制与监督。虽然一般人在通常情况下,会受 到刑罚威吓的影响,但是,没有人知道刑罚的威慑 力究竟有多大,许多人犯罪并非基于合理的计算,而是(至少多数是) 在期待不被发觉的侥幸心理下实施犯罪。对这些犯罪人来说,威慑的效果也不明显。众所周知,在《刑法修正案(九)》之前,我 国对受贿罪的处罚相当严厉。只要受贿数额达到 10 万元,没有法定减轻处罚的情节,就必然判处 10 年以上有期徒刑。尽管如此,在 1997 年之后, 受贿犯罪并没有得到有效遏制。立法机关明知受 贿犯罪没有得到遏制,却降低了受贿罪的法定刑。 让笔者难以理解的是,为什么在对受贿罪的重罚 并没有遏制受贿罪的情况下,却认为对行贿罪的 重罚可以遏制受贿罪?在笔者看来,既然对受贿 罪的重罚不能遏制受贿罪,对行贿罪的重罚也不 能遏制行贿罪; 既然行贿是受贿的源头,对行贿罪的重罚当然也不能遏制受贿。概言之,将行贿 视为腐败的源头予以重罚,根本不可能遏制受贿罪。

   最后,源头行为是否值得科处刑罚以及应当科处何种刑罚,应当独立判断,而不能以预防其他 犯罪的必要性为根据来决定。从实质的观点进行考察,只有具备以下两个条件,才能认定为犯罪:其一,发生了违法事实(违法性);其二,能够就违 法事实进行非难(有责性)。易言之,犯罪的实体是违法与有责。从刑事立法上说,只有当某个行为自身严重侵害了法益即违法,而且行为人对违法具有责任时,才值得科处刑罚,才有可能将其规 定为犯罪。如果某种行为不具备实质的违法性或有责性,就不得将其规定为犯罪,否则,就是将行 为人当作预防其他人犯罪的工具,这显然违反了尊重人的宪法规定。例如,不能为了预防贩卖淫 秽物品罪,而将购买淫秽物品的行为规定为犯罪。 基于同样的理由,即使某种行为值得科处刑罚,但如果其有责的不法程度相对较轻,就不能规定较 重的刑罚。诚然,一般预防的必要性大小也会对法定刑产生影响,但是,这是就同一犯罪而言。例如,盗窃罪的法益侵害并不重于故意毁坏财物罪, 但盗窃罪的法定刑却明显重于故意毁坏财物罪, 其中一个重要原因是盗窃罪的一般预防必要性较大。但是,对盗窃罪规定较重的刑罚是为了 预防盗窃罪,而不可能是为了预防故意毁坏财物罪。质言之,即使一个行为值得科处刑罚,也不能 为了预防其他犯罪而对此罪规定较重的法定刑。 例如,不能为了预防诈骗罪,而对使用伪造身份证件的行为规定比诈骗罪更重的法定刑。另一方 面,对向犯的概念只是意味着一个行为成立犯罪 以相对方实施对应行为为前提,而并不意味着必 须同时处罚对向犯的双方,更不表明双方的不法 与责任相同。例如,贩卖毒品罪是对向犯,以他人的购买行为为前提。如果没有任何人购买,就不可能有人成立贩卖毒品罪。但这并不表明购买毒 品行为的不法和责任,与贩卖毒品行为的不法和 责任相当。事实上,刑法并不处罚购买毒品的行为。只要翻阅《刑法》条文我们就会发现,仅处罚对向犯中的一方的情形相当多。或许有人认为,如若处罚对向犯的双方,对双方的处罚就应当是相同的。然而,这样的说法也不成立。首先,只要刑法中存在只处罚对向犯中的一方的规定,就不能一概认为对向犯中的双方的不法与责任是等同的。从逻辑上说,既然可能只处罚对向犯的一方, 那么,即使处罚双方时,也完全可能对一方设置较 轻的处罚。其次,在刑法中,即使处罚对向犯的双 方,也可能由于双方的不法与责任存在明显的区 别 ,而 对 双 方 规 定 不 同 的 法 定 刑 。 例 如,《刑 法 》第 207 条规定的非法出售增值税专用发票罪的最高刑为无期徒刑,而《刑法》第 208 条规定的非法购 买增值税专用发票、购买伪造的增值税专用发票 罪的最高刑仅为5年有期徒刑。再如,《刑法》第 240 条对拐卖妇女、儿童罪规定的最高刑为死刑, 而《刑法》第 241 条对收买被拐卖的妇女、儿童罪 规定的最高刑仅为 3 年有期徒刑。所以,不可认 为,只要刑法规定处罚对向犯的双方,对双方就应 当予以相同处罚。

   综上所述,什么样的行贿行为值得科处刑罚以及值得科处什么样的刑罚,需要根据行贿行为的违法性与有责性以及行贿犯罪的一般预防的必要性大小进行独立判断,而不能为了预防受贿犯 罪而对行贿犯罪规定较重的法定刑。

   2. 行贿与受贿同害

   例如 ,有学者指出:“行贿和受贿同害,它破坏经济的正常运行,妨害公平竞争秩序,它是从堡垒 外部对国家政权以及国家工作人员的职务廉洁性 的肆意破坏,危害了国家的民主制度和法治;毁坏了社会的道德基础,破坏了公共信誉,损害了社会 正义。对于受贿犯罪人这样的‘内奸’我们要严惩,对于行贿人这样的‘外敌’也不能轻饶。”还有学者指出:“绝大多数行贿人往往都具有某种企图,希望通过行贿的方式笼络国家工作人员使其 为自己谋取利益,其主观上具有主动贿赂的故意。而在客观上,行贿行为对国家工作人员具有巨大的腐蚀作用,破坏了国家机关的正常活动,使一批又一批国家工作人员走上了犯罪的道路。行贿行为破坏商务活动的行为规则,导致经济领域某些违反公平竞争原则的潜规则实际取代正常的行业 规则和法律规范,动摇了市场经济自由竞争的根基……行贿行为向人们宣示了‘有钱好办事’的腐朽庸俗的思想意识,败坏了社会风气,导致了人际 关系的扭曲。因此,在新的历史条件下,实有必要 破除‘被迫行贿论’的认识误区,重新评价行贿行 为的社会危害性,确立打击受贿与行贿并重的指 导方针,从源头上治理腐败。”但是,在笔者看来,主张行贿与受贿同害乃至认为行贿危害更大的观点存在诸多疑问。

   其一,上述所谓行贿和受贿同害,其实只是意味着行贿和受贿的共同危害,或者说危害主要是 由受贿行为造成的。例如,“妨害公平竞争秩序”“动摇了市场经济自由竞争的根基”等结果不可能 只是由行贿行为造成的。倘若国家工作人员不为 行贿人谋取不正当利益,行贿人就不可能妨害公 平竞争秩序。再如,“破坏了公共信誉,损害了社会正义”的结果,也是由行贿与受贿共同造成的,尤其是由受贿行为造成的。倘若只有行贿行为,国家工作人员不为行贿人谋取不正当利益,就不可能损害社会正义。同样,“向人们宣示了‘有钱 好办事’的腐朽庸俗的思想意识”也主要是由受贿 行为造成的。道理很简单,如果国家工作人员不“办事”,“有钱”何用? 显然,将贿赂行为共同造 成的或者主要由受贿行为造成的危害结果归责于 行贿行为,明显不符合客观事实。

   其二,行贿行为不可能直接破坏国家机关的正常活动,换言之,真正破坏国家机关正常活动的 是国家工作人员本身的行为。而且,从相关《刑 法》条文可以看出,即使是直接使用暴力、胁迫等 手段破坏国家机关的正常活动( 如妨害公务罪) , 其破坏程度也极为有限,因而不可能受到较重的 处罚。通过行贿对国家机关正常活动的破坏,充 其量只是起到一种间接作用。

   其三,行贿人有故意有目的,并不表明其责任程度重于受贿人。受贿人同样有故意,虽然受贿 罪的成立不要求出于特定目的,但这并不表明行 贿罪的“为谋取不正当利益”的目的使得行贿的有责性重于受贿罪。“为谋取不正当利益”的目的, 旨在将为了正当目的的行为排除在行贿罪之外。 这是因为,行贿所获得的利益必然大于行贿人向 国家工作人员所提供的利益,否则人们就不会行 贿。在通常情况下,如果公民不能获得正当利益, 就不能期待其不行贿。换言之,公民不能获得正 当利益时,一定是国家机关或者国家工作人员出 了问题。在这种情况下,仍然要求公民按所谓规章办事,显然对公民不公平。反过来说,在当下, 公民在不能获得正当利益时,为了获得正当利益 而向国家工作人员行贿的,虽然也违法,但由于其 期待可能性降低,刑法没有将为谋取正当利益而 行贿的行为规定为犯罪。显然,将行贿人有故意、 有目的当作其与受贿同害的根据的观点,难言妥当。

   一般来说,行贿罪与受贿罪侵害的法益相同, 都是职务行为的不可收买性或者职务行为的不可 交换性。在此意义上说,行贿罪与受贿罪的本质是相同的。但是,不能据此认为,行贿罪与受贿罪的不法与责任程度是相同的。在行为主体的法律 地位(权利、义务、法律规制对象等) 相同以及双方行为对结果的发生起相同作用的场合,大体可以认为对向犯的双方的不法与责任是相当的。例如,在重婚罪的场合,已婚者不得再与他人结婚,相婚者也不得与已婚者结婚,因为二者面对的禁止规范是相同的,二者对造成重婚结果所起的作用相同。但是,如果法律地位并不相同、对结果发生所起的作用不同,则对向犯双方的不法与责任 并不相同。例如,观看淫秽物品并不一定是法律 所禁止的行为,但贩卖淫秽物品则是法律所禁止的行为; 法益侵害结果主要是由贩卖行为造成的, 而不是由观看行为造成的。所以,公民为观看而购买淫秽物品,就不能受处罚。

行贿受贿双方的法律地位并不相同,对职务行为不可收买性的侵害所起的作用也明显不同。 古今中外的历史与现实告诉人们,如果公民的正 当利益可能得不到,或者正当利益今天得到了明 天可能得不到,而一部分人还能得到不正当利益, 那么,贿赂犯罪必然盛行。反之,如果应当得到的 正当利益谁都能得到、不该得到的不正当利益谁 也得不到,公民就会按规章行事,就不可能有人行 贿,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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