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张明楷:责任论的基本问题

更新时间:2018-06-05 10:09:18
作者: 张明楷 (进入专栏)  

  

   摘  要:“没有责任就没有刑罚”(消极的责任主义)是现代刑法的一个基本原理。我国宪法关于“国家尊重和保障人权”以及“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯”的规定,是责任主义的宪法根据;责任主义是宪法原则,刑事立法上不应存在违反责任主义的规定,刑法理论不得作出违反责任主义的解释。意志自由是责任的基础;虽然自由意志难以得到科学证明,但自由意志是值得向往和保护的;虽然只能将意志自由作为一种假定,但这种假定具有合理性与积极意义,也并不违背事实存疑时有利于被告人的原则。规范责任论与心理责任论不是对立关系,我国刑法采取了以心理责任为前提的规范责任论;将责任与预防相等同的功能责任论不仅使责任丧失了对刑罚的限制功能,而且将个人作为社会安定化的手段,有悖人的尊严,因而与宪法规定相抵触;司法实践应当采用规范责任论。

   关键词:责任主义  宪法原则  责任基础  责任内容

  

   “责任主义与罪刑法定主义等相并列,是现代刑法的大原则之一。责任主义应当解释为宪法上的原则。”在三阶层体系引入到我国刑法理论之后,我国刑法理论对构成要件论与违法性论有比较深入的研究,但其中的责任论或许还是一个薄弱环节。本文就责任论的基本问题展开的说明,可能既不完整,也极粗糙,姑为抛砖引玉。

  

   一、责任主义的根据

   如所周知,在三阶层体系中,责任(也称有责性)是指对符合构成要件的违法行为的非难(谴责)可能性。这种非难可能性,并不是指一般意义上的主观恶性,也不是指人身危险性(再犯罪可能性),而是针对不法事实所进行的法的谴责。详言之,在阶层论中,成立犯罪的要素所起的作用并不相同,有的是表明违法的要素,有的是表明责任的要素。即使认为构成要件是违法有责类型的学者,也会在构成要件要素中分清违法要素与责任要素。所以,“具有了违法性,肯定不能‘表明’具有了罪责。”更为重要的是,责任是对符合构成要件的违法行为的责任,或者说是对不法的责任。这就是责任的不法关联性,或者说是责任对违法性的从属性。

   “没有责任就没有刑罚”(消极的责任主义)是近代刑法的一个基本原理。在犯罪成立条件层面上,消极的责任主义是“限定犯罪成立的原则,而不是扩张犯罪成立的原则”。亦即,责任是犯罪的成立条件,没有责任就没有犯罪;责任要素的设定,只能限定犯罪的成立范围,而不会扩张犯罪的成立范围。当然,消极的责任主义还意味着“责任是刑罚的上限”,亦即,“责任主义禁止……刑罚超过责任程度”。换言之,“责任主义,亦即‘没有责任就没有刑罚’,不仅意味着科处刑罚必须以存在责任为前提,而且意味着刑罚不得超出责任的量。这种将责任的存在作为刑罚的条件,以责任的量限定刑罚的量(量刑中的责任主义)的原则,称为消极的责任主义。”

   当今大陆法系国家的刑法理论往往在宪法上寻找责任主义的根据,即认为责任主义是宪法上的原则。

   《德国基本法》第1条第1款规定:“人的尊严不可侵犯。尊重和保护人的尊严是一切国家权力的义务。”第2条第1款规定:“人人有自由发展其人格之权利,但以不侵害他人之权利或不违犯宪政秩序或道德规范者为限。”德国学者指出:“罪责原则是受宪法保障的。虽然这一原则没有明确在《基本法》和《刑法典》中予以规定,但是,它是法治国原则和《基本法》第1条第1款、第2条第1款的人的尊严和普遍行为自由之规定可推出的结论。”

   联邦德国宪法法院1966年10月25日的判决指出:“对刑法上的不法行为的刑罚以及对其他不法行为的类似刑罚的制裁等一切刑罚均以存在责任为前提的原则,具有宪法的价值。该原则在作为基本法的本质原则之一的法治国原理中可以找到根据;法的安定性与实质的正义也是法治国原理的内容;此外,正义的理念要求构成要件与法律效果之间具有实质的适合关系。……刑罚、秩序罚对行为人的违法行为进行非难。这种刑法上的非难以具有非难可能性为前提。如果不是这样,刑罚便成为对行为人不应当承担责任的事实的一种报应,这与法治国原理不一致。因此,对没有责任的行为人的举止进行刑法的威慑或者类似刑法的威慑违反了法治国原理,侵害了行为人所享有的基本法第2条第1款的基本权。”

   《日本宪法》第13条规定:“所有国民都作为个人而受到尊重。对于国民的生命、自由以及追求幸福的权利,只要不违反公共福祉,在立法及其他国政上都必须给予最大的尊重。”日本刑法学者也在本规定中寻求责任主义的宪法根据。

   例如,内藤谦教授指出,现代刑法中的责任主义原则,是将所有的人作为自由且平等的“法的主体”来看待的;责任主义通过将个人责任与行为责任作为犯罪与刑罚的前提来划定界限,从而保障由个人的尊严奠定基础的权利与自由即“人权”,免受国家权力为了无限定地追求预防犯罪的目的所进行的侵害;责任主义就是根据这种制约国家刑罚权的原理而形成的。责任主义在宪法上的根据就是日本宪法第13条所规定的对个人的尊重,亦即,由于每个人都具有生存的自律的人格性,所以,每个人都应当作为无可替代的存在而受到尊重。

   我国《宪法》第33条第3款规定:“国家尊重和保障人权。”第38条前段规定:“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。”在本文看来,这两个规定也能成为责任主义的宪法根据。其中的“人格尊严”其实是指“人的尊严”,也可谓“对个人的尊重”。由于对人的尊重“居于人权保障的核心”,或者说,“人权则进一步地建基于人的尊严”,所以,以下仅从人的尊严的角度论述责任主义的宪法根据。

   尊重人首先意味着将人作为自在目的,而不能作为实现其他任何目的的手段。如后所述,责任以可供取舍可能性或者他行为可能性为前提。在不能期待行为人实施合法行为的情况下,或者说,在行为人没有实施其他合法行为的可能性时,对其实施的不法行为追究责任,除非是为了通过惩罚这种行为以达到防止这种行为的目的,这便将行为人作为实现目的的手段对待了,侵害了人的尊严,背离了尊重人的基本观念。反过来说,只有在行为人具有实施合法行为的可能性时,对之实施的不法行为予以惩罚,才没有将其作为实现其他任何目的的手段。

   尊重人同时意味着肯定人的意志,肯定人的主观能动性,肯定人是一种理性的存在,从而肯定人与一般动物的区别。没有故意、过失的行为不是行为人主观选择的结果,将其作为犯罪就否定了人的意志,实际上将人视为一般动物,不是尊重人的表现。正如黑格尔所言:“认为刑罚既被包含着犯人自己的法,所以处罚他,正是尊敬他是理性的存在。如果不从犯人行为中去寻求刑罚的概念和尺度,他就得不到这种尊重。如果单单把犯人看做应使变成无害的有害动物,或者以儆戒和矫正为刑罚的目的,他就更得不到这种尊重。”所以,责任与自由意志不可分离,没有自由意志就没有选择,没有选择就没有责任。“当人的意志能够选择为或者不为该种行为时,意志的作用便是使人的行为受到称赞或者责难的惟一原因。”如果行为及其实害不是行为人选择的结果,就不可能追究其故意犯罪与过失犯罪的责任。

   尊重人当然意味着必须尊重人的自由与权利,而要尊重人的自由,就必须使人对自己行为的后果具有预测可能性。一方面,国家必须实行罪刑法定原则,事前以成文法的形式明确规定犯罪及其法律后果,从而使得人们能够在法律允许的范围内自由地行动。另一方面,只有当行为人具有违法性认识的可能性时,才能产生反对动机(才能产生遵从法的动机),进而才具有非难可能性;不可能知道自己的行为被法律禁止的人,不能产生反对动机,因而不能追究其责任。唯有如此,才能保障行为人的行动自由。这一原理,既适用于故意犯,也适用于过失犯。

   尊重人意味着对犯罪人的惩罚必须是他应得的惩罚,亦即,犯罪人基于自己的意志选择了犯罪行为,刑罚作为对其责任的清算具有正当性。既然刑罚具有对责任进行清算的性质,就要求责任的内容是非难可能性。换言之,刑罚的正当化根据之一是报应,但这种报应不是被害报应,也不是秩序报应,而是责任报应。责任报应以人是理性的、具有意志自由为前提,或者说,对行为人的处罚以行为人有责任为前提。

   “在尊严的法律实践中,焦点更在于给国家和它的代表的行动定好界限,而不是个体代理者能够做什么……把重点放在给国家的行为设立界限,既可以理解,也能在历史上找到依据。纳粹帝国的祸端发生在一个把私人所有的利益屈从于国家的集体目的这样的法律框架之下。它的遗产是,我们应该极度敏感于那种危险,允许国家在它的目的和那些个人公民的利益之间进行衡量,即使这些目的没有纳粹主义那么恐怖。从这个角度来讲,国家压倒一切的权力只有在它的实践被绝对限制和禁令所约束的时候,操作起来才是安全的。”我国宪法所规定的人格尊严就是针对国家而言,亦即,人格尊严为国家、国家机关及其代表者的行为设定了界限,当然也为刑罚的适用设定了界限。换言之,“在惩罚罪犯或者用暴力进行战争的时候,都应当带着尊严对待他人”。所有的人都是自由且平等的“法的主体”,只有将个人责任与行为责任作为犯罪与刑罚的前提而划定犯罪与刑罚的界限,才能保障行为人的权利与自由,保障个人的尊严。易言之,为了不致使国家刑罚过于恣意地侵害国民的权利与自由,必须制约国家的刑罚权,制约的方式是通过个人责任与行为责任合理划定犯罪与刑罚的界限。

   总之,将责任作为犯罪成立要件,是尊重人的基本要求。“对人类的普遍‘尊重’在某种意义上是‘找不到根据的’——它是一种终极的态度,而这一点本身是不能用更终极的术语来加以说明的。”虽然宪法明文规定个人的尊严不受侵犯,但人的尊严并不是由来于宪法,而是与生俱来。即使没有宪法的规定,也必须承认人的尊严。但是,宪法对人的尊严的保护,则使得责任主义具有了宪法根据,因而成为宪法原则。承认这一点对刑事立法与刑法理论都具有重要意义。

   首先,由于刑法不得与宪法相抵触,所以,在刑事立法上不应当存在违反责任主义的规定。

   例如,禁止事后法是尊重人的基本要求。因为国民总是根据现行有效的法律计划和实施自己的行为;在这种情况下,国民之所以是理性的、自由的,是因为现行有效的法律是可以预见的,人们完全可以在法律允许的范围内自由行事。国民决不可能预见到立法机关在行为后会制定何种法律,故不可能根据行为后的法律安排现在的行为。如果现在的合法行为,会被将来的法律宣告为非法进而给予制裁,国民就没有丝毫自由可言。所以,“‘不溯既往’原则,对保护个人的自由,也许是一项基本原则,正因为如此,它被写进了1789年的《人和公民的权利宣言》中”。也因为如此,禁止事后法并不只是司法原则,而且也是立法原则。

再如,刑法不应当规定不以故意、过失为要件的严格责任犯罪。非难可能性有两个基本条件:符合刑法规范的意思决定可能性与符合刑法规范的行为可能性。其一,行为人有可能作出符合刑法规范的意思决定,却没有作出这种决定。至于行为人有无可能作出这种意思决定,则取决于行为人是否达到责任年龄,是否具有责任能力,是否认识以及能否认识行为的性质与后果(是否具有故意、过失)以及是否具有违法性认识的可能性。这是因为,如果没有达到责任年龄、没有责任能力,就不可能知道行为合法与否,因而不能作出正确决定;即使达到了责任年龄、具有责任能力,但如果没有认识并且不能认识行为的性质与后果,或者不可避免地误以为自己的行为合法时,也不能要求行为人作出符合刑法规范的意思决定。其二,在行为当时的具体情形下,能够期待行为人实施符合刑法规范的行为,但行为人却没有实施符合刑法规范的行为。至于能否期待行为人实施符合刑法规范的行为,同样取决于行为人有无故意、过失以及是否具有期待可能性。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《比较法研究》
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