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张明楷:责任论的基本问题

更新时间:2018-06-05 10:09:18
作者: 张明楷 (进入专栏)  
这是因为,如果行为人没有故意与过失,不可能预见到行为的不法后果,或者合理地以为自己的行为会造成合法结果,就不可能期待行为人放弃这种行为。显然,设置严格责任的犯罪,明显违反了责任主义。

   其次,刑法解释应当遵循合宪性原则,所以,刑法理论不得作出违反责任主义的解释结论。

   例如,我国刑法第18条第4款规定:“醉酒的人犯罪,应当负刑事责任。”在解释论上,显然不能得出如下解释结论,即只要是醉酒的人实施了符合构成要件的不法行为,即使在行为时没有责任能力,也应当负刑事责任。虽然这种解释结论并不一定违反刑法第18条第4款的文字含义,但违反了责任主义这一宪法原则,因而不能得到认同。基于同样的理由,也不能得出如下解释结论,即只要吸毒者实施了符合构成要件的不法行为,即使其在行为时因为幻觉而没有责任能力,也应当负刑事责任。

   再如,对于原因自由行为的可罚性,也不能以刑法第18条第4款为根据采取例外说。如所周知,实行行为与责任同时存在,是责任主义的基本要求。但例外说主张,责任非难的根据不在于无责任能力状态下实现构成要件的行为,而在于行为人有责地实施原因行为。处罚原因自由行为虽然不符合实行行为与责任同时存在的原则,但该原则不必严格适用于原因自由行为,即原因自由行为是同时存在原则的例外。然而,例外说虽然具有实质理由,但不仅缺乏法律根据,而且违反责任主义这一宪法原则,故不应被刑法理论采纳。

  

   二、责任的基础

   责任可谓非难可能性,因而需要考虑在何种场合具有非难可能性。对此,因是否承认意志自由而出现了不同的立场。可以认为,意志自由问题是责任论的基础。

   哲学界关于自由意志的讨论中,“可供取舍可能性”(alternate possibilities; alternative possibilities)原则起到了统辖性作用。“这个原则说,只有当一个人本来能够做其他行动的时候,他才能对他所做的行动负有道德责任。”换言之,“一个人为了能够对自己的行为承担道德责任,他就必须(在到达那个行为的某个相关点上)具有某种类型的可供取舍的可能性,这是一个基本的、广泛的假设。这个基本观念被概括在‘可供取舍的可能性原则’中,它的各种版本都要求道德责任要伴随着可供取舍的可能性的出现”。根据这种观点,行为人对A行为及其结果的道德责任,是以其在实施A行为的当时本来能够实施B、C等行为为前提的。这种可供取舍的可能性就是刑法理论上的他行为可能性。

   是否承认可供取舍的可能性,在何种范围内承认可供取舍的可能性,是哲学家、法学家们长期争论的问题。决定论认为,人的所有意志决定与行为,都是遵从因果法则的原因的结果,因而是被决定的,人没有意志自由。换言之,人的意志决定由素质、环境来决定。因此,责任是对于具有社会危险性格的人,应当接受为了防卫社会而采取的一定处分的地位。于是,责任概念只不过是意味着这种社会危险性。但是,这种决定论并没有得到科学证明,其不利于保障国民的自由的缺陷也相当明显。

   非决定论认为,人可以自由地决定其意志。人的意志,不仅可以遵从因果法则引起某种结果,而且具有自主性、创造性。因此,责任的实质内容在于,行为人具有他行为可能性,即能够实施其他合法行为却实施了不法行为。非决定论是形而上学的后期旧派的理论基础。但是,意志自由原本是指“人一般具有意志自由”这种“抽象的人”的意志自由,而刑法上的责任是对于“具体的个人”的具体行为的责任非难问题。可是,具体的个人在行为时是否存在意志自由是无法证明的。而且,既然人的意志完全自由,刑罚就不可能抑止犯罪。

   在决定论与非决定论之间,还存在形形色色的观点。例如,有的学者否定“只有当一个人本来能够以其他的方式行为时,他才对他所做的事情负有道德责任”的观点,但肯定“只有当一个人本来可以履行一个给定的行为时,他才能对没能履行那个行动负有道德责任”的论断。再如,有的学者虽然采取决定论,但并不否认人的意志自由。亦即,人的意志决定及其行为,虽然从原理上说是能够通过因果法则来说明、预测的(被决定的),但不能据此否认人的自由以及作为非难的责任。换言之,在决定论之下才能考虑自由与责任。这种主张决定论与自由、责任可以两立的观点,被称为缓和的决定论。大体而言,关于决定论、非决定论以及意志是否自由的问题,可以作如下归纳:首先可以将不同观点分为两立论(相容论)与非两立论(不相容论);两立论大体上是指缓和的决定论,亦即,决定论与自由意志是可以相容而同时存在的,所以,即使采取决定论,也可以追究行为人的责任;非两立论包括认可决定论的立场(强硬的决定论)与否认决定论的立场;否认决定论的立场又包括两种观点:其一是承认意志自由,其二是否认意志自由(非决定论的自由意志否定说)。

   笔者没有能力就此展开详细讨论。一方面,“通过纯粹的反思与思辨、通过考虑如此之多的赞同与反对的理由(它们总体来说或单个来讲都只是假理由)去解决决定论与非决定论之间的争论是不可能的”。另一方面,决定论与自由意志究竟是相容的还是不相容的,也因为人们对“决定”与“自由”的理解不同而得出不同的结论。例如,倘若自由意味着强迫的对立面,即如果一个人没有在被强迫之下而实施行为他就是自由的,那么,即使他的行为是被决定的,他也是自由的。反之,如果认为只要一个人的行为是由某种原因决定的他就是不自由的,那么,任何人都是没有自由的。但是,要在这些方面形成统一观点也是不可能的。

   本文选择人具有自由意志的立场。之所以如此,一个重要原因是,刑法上的责任概念原本就是以自由意志为前提而形成的。如所周知,“确定体系性意义中的责任概念、对责任刑法的展开做出重大贡献的,是启蒙思想家S.普芬道夫(Samuel Pufendorf,1632-1694)。他将人作为具有理性、基于自由意志而行为的存在来把握,即将人作为可以基于自由意志决定实施好行为或者恶行为的存在来把握。于是,他认为,只有这样的自由的行为,可以主观地归属于行为人,只有在这样的场合对行为才是有责的。普芬道夫将行为理解为自由意志的产物,使自由意志占据归责中心的观点,对其后的学说产生了很大影响”。在刑法上,普芬道夫“由意思自由的前提出发,得出责任只有在具备归责能力和辨认能力的情况下才成立,由此创设出责任刑法的一个新学说。国家目的中合道德性的设立,限制了教育和威慑作为刑法的目的,预防代替了复仇。普芬道夫刑罚威慑的道德强制思想走在了费尔巴哈的心理强制学说的前面”。“对自由意志的信仰支撑了宗教对‘罪’的看法,以及我们对报复性正义(retributive justice)一直以来的信奉。美国联邦最高法院管自由意志叫作对美国法律体系的一个‘普通且坚持不懈的’基础。”可以认为,倘若不以行为人具有自由意志为前提,刑法学上恐怕难以存在当今的责任概念。

   虽然自由意志难以得到科学证明,但自由意志是值得向往和保护的。刑法禁止的一些犯罪(如强奸罪、抢劫罪、外国刑法规定的胁迫罪等),不仅保护人的行动自由,而且保护人的意志活动自由。如果人没有自由意志,其一举一动完全是被决定的,那么,法律就没有必要保护人的意志活动自由。但是,这本身就是与刑法的相关规定相冲突的。例如,我国刑法理论的通说认为,抢劫罪的客体是复杂客体,“即公私财产所有权和人身权”。但是,其中的“人身权”过于抽象,对抢劫罪中的“暴力、胁迫或者其他方法”的解释难以起到指导作用。有学者认为,抢劫罪“侵害的法益具有复杂性:一方面,行为人违反被害人的意思取得了财物,侵犯了他人的财产占有权;另一方面,也侵犯了被害人的生命、身体、自由和生活平稳”。但是,这一说法只是对所有抢劫罪侵害的法益的归纳,而不是作为成立抢劫罪的最低要求或者最低标准提出来的。例如,以暴力相威胁抢劫他人财物的行为,就没有侵害生命与身体,但仍然成立抢劫罪。事实上,如果从成立抢劫罪所要求的侵害法益的最低要求来说,抢劫罪的保护法益除了财产外,就是他人的意志活动自由。例如,以暴力相威胁抢劫他人财物,以及采用药物麻醉他人后强取财物的行为,除了侵害他人财产外,对人身的侵害只是表现为对意志活动自由的侵害。换言之,任何抢劫行为都侵害了被害人的意志活动自由,亦即,在被害人原本根据自己的意志并不转移财产的情况下,行为人通过压制被害人的意志强取了财物。刑法理论所称的这种意志活动自由与哲学上所讲的意志自由是否等同,笔者还难以考证。但是,即使并不等同,意志自由也是意志活动自由的前提。既然意志活动自由受刑法保护,刑法理论就没有理由否认意志自由。

   如前所述,将责任作为犯罪成立要件,是尊重人的基本要求,是保障人的尊严不受侵犯的要求。可是,“没有自由意志,我只是一个玩物,一个消极的玩具。一旦我发现了这一点,那么就会感到绝望和无助。我的尊严感就在于,我知道至少我的生活的方向和结果的某些方面是由我自己来支配和决定的,如果我并不具有那种尊严感,那么生活对我来说就没有什么意义了”。自由意志是人的自主性的一个根本依据,在承认自由意志的前提下追究责任,意味着承认被告人的自主性,意味着对被告人的尊重,从而更好地保障被告人的自由。如果否认意志自由,那么,对于实施了不法行为的人,不管是普通人还是精神病人,就只能作相同的保安处分处理,进而像新派的代表人物之一菲利那样,主张没有责任与刑罚的刑法典;或者可以为了防卫社会的需要,对实施了不法行为的人采用不定期刑,导致使刑罚不能受到责任的限制;或者完全由一般预防的必要性大小决定刑罚轻重,使被告人成为预防他人犯罪的工具。但是,这些做法并不符合当今世界各国刑法的现状,也不利于保障被告人的自由。

   承认意志自由,可以解决刑法上的诸多问题,尤其是可以说明追究责任的目的何在。例如,正是因为人有自由意志,刑法规范可以影响人们做出适当的意志决定,预防犯罪才有可能,并且成为刑罚的目的。详言之,法官肯定一个人要对自己实施的符合构成要件的违法行为负责,意味着可以惩罚行为人。但刑法不可能以惩罚为目的,那么,把责任赋予一个人的目的何在?惩罚究竟是为了什么?“惩罚只关心原因、行为动机的确立,这一点就是它的全部意义。惩罚是一种教育措施,它同样也是形成动机的一种手段,这些动机部分地防止作恶者重复其行为(矫正),部分地防止他人做同样的行为(威胁)。”“谁应当负责的问题是关于动机适用的正确位点(point)的问题。”“如此一来,与责任和归责概念相关的所有事实立刻就可以理解了。我们并不指责一个精神病患者应负有责任,原因正在于,他并没有为动机的适用提供统一的位点。试图以允诺或威胁的手段去影响他是徒劳无益的,此时他混乱的心灵因为其正常机理的失序而不能回应这样的影响……当一个人因威胁所迫而做某种行为的时候,我们并不指责他,而是指责那个持枪指着他的胸膛的人。原因非常明显:如果我们当初能够制止威胁他的那个人,行为就可能被阻止了;这个威胁者才是我们为了防止在将来发生同样行为所必须影响的人。”事实上,只有在承认意志自由的前提下,当一个人出于自己的自主性实施了犯罪行为时,他才能感受到自己应当负责任,才能得以悔改。概言之,只有承认自由意志,追究责任才有现实意义,实施惩罚才能达到目的。

诚然,任何人犯罪都是有原因的,尤其是故意犯罪的人都是有原因的。但是,犯罪人存在犯罪原因不等于犯罪人缺乏意志自由;有原因只是表明,在行为人具有他行为可能性时,为什么选择了不法行为,而没有选择适法行为。从生活经验来说,即使是处于相同环境的人、受过相同教育的人,其中有少部分人犯罪时,大多数人也没有犯罪,少部分人犯罪就是有原因的。但是,有原因不等于被决定。即使认为犯罪是“被决定的”,也需要考虑被什么决定。其实,决定论的一般含义是,世界的未来是在一个不可避免的模式中确定下来的,(点击此处阅读下一页)

本文责编:frank
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文章来源:《比较法研究》
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