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陈兴良:刑法中的责任——以非难可能性为中心的考察

更新时间:2018-06-05 10:03:16
作者: 陈兴良 (进入专栏)  

  

   摘要:刑法中的责任对于犯罪成立具有重要意义,它是三阶层犯罪论体系中有责性阶层的核心内容。责任的本质特征是非难可能性,只有在具有非难可能性的情况下,行为人才能对不法行为承担责任。对于非难可能性,需要从实质上进行理解,尤其是需要从违法性认识和期待可能性这两个维度为非难可能性提供根据。其中,违法性认识是非难可能性的智识性要素,而期待可能性是非难可能性的意愿性要素。在我国刑法中,非难可能性的要素没有法律明文规定,而是一个理论问题。因此,在司法实践中运用违法性认识和期待可能性的法理而出罪的案例还是较为罕见的。随着刑事法治的加强,责任主义的思想观念必将逐渐获得认同。因此,以非难可能性为中心的责任概念应当进一步推行。

   关键词:责任 非难 可能性 违法性 认识期待 可能性

  

   刑法中的责任,亦称为罪责,既是最为重要的,同时也是最为混乱的一个概念。在三阶层犯罪论体系的三个基本概念——构成要件、违法和责任当中,构成要件的含义较为明晰,违法的内容较为确定,而责任的内涵和外延还存在需要澄清之处。本文从刑法教义学的基本原理出发,对刑法中的责任进行初步探讨,从而为有责性阶层的法理阐述奠定基础。

  

   一、责任的概念界定

   (一)责任概念的一般考察:因果责任与道德责任的区分

   “责任”这个词本身适用十分广泛,不仅在法学中讨论法律责任,而且在哲学中讨论道德责任。可以说,只要存在制裁的场合,都会涉及责任的学说。

   在哲学中,经常讨论责任与意志自由的关系问题,一般认为道德责任(moralresponsibility)是以意志自由为前提的,这个意义上的责任就是道德责任或者道义责任。在道德责任的语义中,责任是与人的一定的选择能力相联系的,因此要对一定行为所造成的后果承担责任。在哲学中,与道德责任相区分的还有因果责任(causalresponsibility),这里的因果责任是指对结果发生具有原因作用。例如,假设一个人回到家中,发现十分珍惜的一个宋代瓷瓶在地板上打碎了。如果这个花瓶是被一位心怀恶意的客人有意打碎的,那么这个人就会对客人产生不满和责备。如果这个花瓶是小猫在爬上桌子时打碎的,则这个人虽然会对小猫打碎花瓶感到遗憾,甚至表示愤怒,但不会责备小猫。在这里应当区分因果责任和道德责任。在致使这个花瓶破碎这件事上,两者都是有责任的,因为都在打碎花瓶这个事件中起着因果作用。然而,当人和非人都能够因果地引起一个事件发生时,只有人才能是道德上负责任的。因此,因果责任是从客观意义上确定的,而道德责任则是在主观意义上观察的结果。当然,这里是以人与非人相对比的意义上进行讨论的。其实,同样是人,在不同条件下造成一定后果,也会出现因果责任与道义责任的区别。例如,一个人把花瓶从桌子上拿起来的时候,因为地滑而把花瓶摔碎了,这时,这个人只对花瓶的破碎具有因果责任。但如果这个人不小心把花瓶摔碎了,对花瓶的破碎具有过失;或者故意把花瓶打碎,那么,就要对花瓶的破碎承担过失或者故意的责任。在以上论述中,所谓因果责任,相当于客观意义上的责任,只要能够惹起某种结果发生的起因,就与结果之间存在因果责任。这个意义上的因果责任,其实是归因或者归属。而所谓道德责任,相当于主观意义上的责任,也就是狭义上的责任。道德责任以行为人主观上的故意或者过失为条件,因而具有责难或者非难的蕴含。在通常情况下,哲学中的责任是指道德责任,这个问题与意志自由紧密相关。由此可见,即使是在哲学上,“责任”这个用语也具有多义性。

   在法学中,法律责任是一个较为通用的概念。根据部门法的划分,法律责任又可以区分为宪法责任、行政责任、民事责任和刑事责任。其中,刑事责任这个概念具有双重含义。

   第一,从整体意义上说,刑事责任中的刑事即犯罪;因此,刑事责任是犯罪所产生的刑事负担。我国刑法总则第二节标题就是犯罪与刑事责任。刑法的相关条款大量使用了刑事责任一词。例如,《刑法》第14条第2款规定故意犯罪应当负刑事责任;第15条第2款规定对于过失犯罪法律有规定的才负刑事责任;第20条第1款规定正当防卫不负刑事责任;第21条第1款规定紧急避险不负刑事责任,等等。这里的“应当负刑事责任”是指构成犯罪并承受刑事负担,而“不负刑事责任”则是指不构成犯罪并不承担刑事负担。在这个意义上,我国刑法学界曾经就刑事责任展开研究,发展出一种所谓刑事责任理论。例如我国学者张志辉教授将刑事责任定义为:“体现国家对犯罪的否定性评价并由犯罪人来承受的刑事上的负担。”在此,张志辉教授从对犯罪的否定性评价和犯罪人承受的刑事上的负担这两个维度界定刑事责任。应该说,对犯罪的否定性评价是较为虚幻的,而实在的内容还是刑事负担。因此,何谓刑事负担就成为理解上述刑事责任概念的关键。张志辉教授认为,法律责任本身就是一种负担,一种因为没有履行义务而应当承受的负担。法律后果虽然本身可能包括有利的后果与不利的后果两种,但是,作为犯罪所引起的后果无疑只能是对具体行为人不利的后果,这种不利后果实际上是一种负担。因此,这种负担既可能表现为一种责任,也可能表现为一种后果,还可能表现为一种义务,更可能表现为一种处罚。可以说,刑事负担的表现方式是多种多样的。在刑事负担的意义上理解刑事责任,则它更接近于法律后果的概念,而犯罪的法律后果最为通常的就是刑罚。因此,这是一个极为宽泛意义上的责任概念。这个意义上的刑事责任,几乎与犯罪、刑罚这些刑法学的一级概念相等同。因此,刑事责任可以贯通这部刑法,也可以打通这个刑法学。

   第二,从局部的意义上说,刑事责任是指作为犯罪成立要件之一的有责性,它是对主观心理的规范评价要素。在三阶层的犯罪论体系中,其中第三个阶层是有责性,该阶层主要就是在构成要件该当、违法的基础上,进一步解决行为人主观上的可非难性或者可谴责性的问题。这个意义上的责任,可以称为刑法上的责任。在本文中,我们讨论的就是这个意义上的责任,即犯罪论体系中的责任,也称为罪责。因此,只有结合犯罪论体系的不同形态,才能对刑法中的责任进行深入的讨论。刑法中的责任在三阶层和四要件这两个犯罪论体系中,具有不同的地位。因此,将责任纳入这两个犯罪论体系进行考察,对于厘清在不同语境中责任的不同含义,具有重要意义。

   (二)三阶层犯罪论体系中的责任概念:与不法对应意义上的罪责

   在三阶层犯罪论体系中,专门设立了有责性阶层。有责性是在行为符合构成要件、违法性要件之后,进行责任评价的阶层,对于犯罪成立具有重要意义。

   三阶层的犯罪论体系,虽然在阶层的数量上存在一定的变动,例如也有二阶层以及四阶层的犯罪论体系,但究其实质还是不法与责任这两者。张明楷教授曾经提出,犯罪实体的两大支柱是不法与责任的命题,这是完全正确的。可以说,不法与责任是德国刑法教义学中犯罪论体系的基石范畴,犯罪这个刑法构造物就是由不法与责任这两种要素根据一定的逻辑关系组合而成的。德国学者金德霍伊泽尔在论及犯罪构造时指出:不法和罪责是犯罪的两个基本要素:判定某行为人的举止是否是刑法上值得关注的违法的(等同于“违反法律的”“禁止的”“违反义务的”或“违反规范的”)举止,是需要一定条件作为前提的。这些所有前提条件的总和,便是不法。人们在责难一个行为人所犯的不法及其可罚的后果之前,需要先行判断他是否需以可罚的方式对其所犯的不法承担责任,而这种判定也是需要一定前提条件的。这些所有的前提条件之总和,则是责任。因此,犯罪的司法认定就是围绕着不法和责任这两个要素而展开的。在通常的三阶层中,构成要件和违法性属于不法范畴,而有责性属于责任范畴。其实,不法与责任的分立,不仅仅在于这两个犯罪成立要件的分离,而且在于这两个犯罪成立要件之间设立位阶关系,即责任以不法为前提,而不法却不以责任为前提。据此,存在没有责任的不法,但不存在没有不法的责任。在这样一种不法与责任的位阶关系中,不法与责任具有不同的功能:不法的功能在于从客观上对行为的违法性进行判断,从而划定构成要件的边界,勘定犯罪成立的范围。而责任的功能是在构成要件范围内,从主观是否具有可非难性上进行第二轮筛选,由此完成犯罪的最终认定。

   值得注意的是,在犯罪论体系中是否坚持不法与责任的分离与分立,在德国刑法学界存在争议。例如德国学者雅科布斯教授就指出:“建造于法益侵害之上的传统理论通常分离不法和责任,这种分离在我看来没有实质的(不是:教学的)意义,因为规范否认只有作为必须答责的现象才是可以想见的,而不是作为——像疾病一样的——作为自然侵袭人的过程,《刑法的行为概念》(1992年)一文得出了这种结论。”雅科布斯的以上论述出现在为冯军教授翻译的其著作《行为·责任·刑法——机能性描述》以上所做的中译本序中,这对于中国读者来说,是需要认真对待的。我国传统的四要件是以客观与主观的辩证统一为基础建立的,不仅没有不法与责任的分立,甚至根本就没有不法与责任的概念。而德国刑法学界以不法与责任的分立为标志建立犯罪论体系已经具有上百年的历史,不法与责任的分立被认为是德国刑法学最为重要的遗产。因此,对于我国读者来说,雅科布斯的观点与四要件的犯罪论体系在逻辑上倒是不谋而同。例如,雅科布斯在其《刑法中的行为概念》一文中,提出了这样的命题:“作为行为前提条件的责任”,如此,则一反传统的没有责任的不法的命题,而出现了没有责任则没有不法的构造。在这种逻辑中,不法与责任不再是原因与结果的关系,而是合一的关系。例如,德国学者帕夫利克提出了部分就是刑法上的罪责本身,罪责就是刑法上的不法这样一些完全混同不法与责任之间关系的命题。帕夫利克认为,不法与责任是不可分离的,传统上对不法与责任进行的区分并非所有刑法教义学永恒的本质不法,它只是作为刑法某个具体思想史场景的结果而出现,它和该场景一样都只是昙花一现。这种将不法与责任混同的观点,即使在德国刑法学界,也是个别说,通说还是主张不法与责任的分立的。例如罗克辛教授就对雅科布斯的观点进行了学术批判,认为将不法和罪责融合到一起,会抹平本质上的事实区分。不法解决的是某个举止是否是一种受刑罚禁止的法益侵害的问题,而责任解决的是违反这种禁止的法益侵害是否必须要动用刑罚加以处罚的问题,这是两个不同的问题。而且,在罗克辛教授看来,这种认为不存在无罪责的不法的观点,也是不符合现行法的。这里的现行法是指《德国刑法典》。因为《德国刑法典》区分了两类犯罪:“不违法的”(第32、34条)和“没有罪责的”(第17、20条)犯罪。这就是说,《德国刑法典》对于不法和责任是分别加以规定的,这正好表明刑法的立法是区分不法与责任的。应该说,不法与责任的分离与分立是具有法律根据与法理基础的。在于不法对应意义上的责任,是以不法为其逻辑前提的,主要是一种非难或者谴责。

   (三)四要件犯罪论体系中的责任概念:刑事责任意义上的罪过

在四要件的犯罪论体系中,是没有责任论的位置的。我国学者张明楷教授在与三阶层的犯罪论体系以不法与责任为两大支柱相对应的意义上,认为四要件的犯罪论体系是以客观与主观为两大支柱的,指出:“我国传统的犯罪论体系,是以客观与主观为支柱建立起来的,亦即犯罪构成是犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面的有机统一(以下简称四要件体系);刑法理论将客体与客观方面进一步提升为客观,将主体与主观方面进一步提升为主观;主观与客观的统一(主客观相统一),成为我国犯罪论体系的基本特点乃至核心。”因此,在四要件的犯罪论体系中,责任是处在四要件之外的,它不是犯罪构成的具体要件。例如,苏俄刑法学的代表人物特拉伊宁提出了著名的命题:“犯罪构成是刑事责任的根据。”在这个命题中,犯罪构成和刑事责任处于一种对应的状态而不是涵摄的关系。(点击此处阅读下一页)

本文责编:frank
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文章来源:《比较法研究》
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