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刘启川:行政机关责任清单的外部型态与内部构造

——基于31个省级政府部门责任清单实践的观察

更新时间:2018-06-02 21:24:52
作者: 刘启川  
可见,权力清单是典型的政府信息公开行为,因此,权力清单是对现有行政权力的梳理和归纳,不应有加权或者减权的情形的发生。申言之,这种权力的归纳和梳理只能来源于法律、法规和规章,如此方能符合行政法定原则的要求。

  

   与权力清单不同,设置责任清单的根本目的在于服务行政,注重行政机关积极推进行政活动,以带来更多的社会福祉。进言之,在法律性质上,应将责任清单认定为行政自制。理由有三:其一,李克强总理强调在权力清单、负面清单两大施政清单之外构建责任清单,明确“‘法定职责必须为’,以建立诚信经营、公平竞争的市场环境,激发企业动力,鼓励创新创造”,[[14]]这正符合行政自制的初衷——行政权经过行政主体的自我调整之后,可能达到的健康、良好且充满活力的行政生态。[[15]]其二,就责任清单的地方实践来看,已有政府不再仅限于责任的清理与归纳,而是在法定责任基础上将其进一步细化,实现了“自发地约束其所实施的行政行为, 使其行政权在合法合理的范围内运行的一种自主行为”。[[16]]以河南省责任清单中“专职律师执业审批”为例,“实施依据”为《律师法》第6条:“……受理申请的部门应当自受理之日起20日内予以审查,并将审查意见和全部申请材料报送省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门……”,根据相关法律规范,在审查、决定、送达三个办理环节中,审查和决定的“法定时限”为10日,送达的“法定时限”为10日;而在审查、决定、送达三个办理环节的“承诺时限”分别为7日、3日、10日,可见,在该示例中,以责任清单为载体,行政机关在总的办理时限不变的前提下,不但对办理时限的环节做了调整,而且对办理时限做了更为详尽的细化,实现了办理环节和时限的合理化设置。其三,从根本上来说,责任清单符合行政自制的基本特质,责任清单也“源于公务员内心的服务惠民观念,自觉自发地约束规范行政行为,消减行政权的负面效应,将之限制在合法合理且符合比例原则的范围内,进而也可在此基础上,对正确的行政政策予以自我推进,对行政正义和行政文明的实现展开自觉的追求”。[[17]]

  

   进一步来说,责任清单的设置依据也应不同于权力清单,从责任清单设置目来看,只要增进社会福祉,有益于行政相对人,都应当予以鼓励,因此,其设置依据不仅限于法律、法规、规章,也可以来自于一般的规范性文件,甚至可以来自于党的纪律性规范。[[18]]由此观之,不仅权力清单与责任清单设置初衷有所差异,而且两者设置依据也因之不同。

  

   如此一来,倘若仍将其放置在一起建构,由此形成的一体型权责清单也具有先天缺陷。值得警惕的是,在权力清单制度规则成熟而责任清单建构规则缺位的情形下,一体型权责清单极易演变为依附型责任清单。

  

   第二,权力清单的型构模式存在结构性缺陷,其型构逻辑和建构型态不应继续使用。前已述及,当前权力清单多是按照《指导意见》设计的 “9+X”的模式型构而成,这种型构逻辑在一体型权责清单中得以承继。实际上,一体型权责清单的“9+X”的型构模式,源自于我国型式化行政行为。型式化行政行为主要是指“概念所指代的行为在内容和程序上的典型特征以及在行政行为体系中的地位,已广受实务和学说讨论、重视、了解和熟悉”,[[19]]在价值上,“型式化的行政行为,或是将行政行为以型式化的努力,乃是传统的行政作用法之焦点,因为型式化之行政行为,正是行政作用得以符合传统行政法治论——以规则行事、展现专业——的方便法门”。[[20]]然而,传统型式化行政行为无法有效释解新兴的行政活动,在“9+X”型构模式下,对于尚未型式化的新兴行政活动,只能纳入作为“X”的其他行政权力范围。不可否认,作为“X”指代的“其他行政权力”为其他未型式化的行政行为进入权力清单留有空间,与此同时,也为诸如非行政许可类行政审批通过“背心换马甲”的方式,再次进入权力清单范围,从而为其逃脱全面深化改革特别是行政审批制度改革的有效规制,留有制度性空间。有学者意识到“9+X”型构模式存在的结构性缺陷,建议“将所有行政权力类型化,取消‘其他行政权力事项’,让非行政许可事项无处藏身”,[[21]]无疑,这种想法是规避非型式化行政行为伺机进入权力清单的较为稳妥的路径,不过,需要指出的是,在当前新型行政活动层出不穷以及规制技术有待提高的情形下,将所有行政权力类型化,可能有些过于理想。由此看来,沿用权力清单型构逻辑的一体型权责清单,也面临着难以克服的结构性缺陷。

  

   三、独立型责任清单质疑之消解及其建构意义

  

   (一)推行独立型责任清单的质疑及其消解

  

   1.权力与责任的衔接性不应成为阻却责任清单独立设置的理由

  

   当前,有学者提出设置独立型责任清单“存在如何实现两个清单的衔接问题”。[[22]]该担忧主要在于,对于独立型责任清单只规定责任事项而无权力事项,可能导致权力与责任无法衔接的问题。笔者以为,可以从责任清单的规范意涵和制度实践中寻找消解该问题的答案。

  

   首先,在规范意涵上,责任清单意涵的丰富程度取决于如何理解和定位“责任”。一般而言,在行政法中多以惩戒意义上界定“责任”,多存在于相关法律规范的责任条款,主要是指“基于行政违法行为而引起的行政法上的责任后果,包括后果的承担和对后果的处理”,[[23]]或者以行为人为中心而主要关注限制和控制公务员作出决策。[[24]]也有学者从义务的角度界定“责任”,认为“责任”是指“负有与权力相应的义务——做好分内之事”。[[25]]就责任的本意而言,“责任”的外延涉及两个方面:“一是指分内应做的事,即职责(例如医生责任、家长责任)和义务(例如举证责任、应尽的责任);二是指没有做好应做的事而应承担的过失,例如渎职者的责任”,[[26]]因此,在行政法体系中,“责任”主要指向行政主体的职责(义务),以及其违反法定职责而需要承担的的后果(追责)。[[27]]简言之,责任是由相对于权力的职责和违背职责进行的追责两部分组成,很显然,责任清单的当然内容之一便为职责清单。

  

   与此同时,由于权力(职权)与义务(职责)相伴而生,犹如一枚硬币的两面,[[28]]对权力与职责的理解只是一个问题的不同侧面,权力涉及的内容,职责同样有所涉及,只不过,前者强调采取行政行为的资格和行使权力的能力,后者注重在运用行政权之时积极履行法律设定的义务。借助权力呈现的应然景象,亦为职责之宗旨所在。可以说,独立型责任清单中职责内容,即为权力清单的不同“面孔”,两者在本质上是一致的。因此,在规范意涵上,独立型责任清单与权力清单存在天然的衔接性。

  

   其次,采取独立型责任清单的14个省级政府的制度实践,可以进一步证成权力与责任的衔接性在独立型责任清单中不成问题。通过归纳整理可以发现,13个省级政府责任清单基本上是以“权力(职权)名称”或者“权力类型”对应“部门职责”(江苏、浙江、河北、湖南、吉林、福建、山东)或“主要职责”(海南)或“责任信息”(黑龙江)或责任事项(河南、山西、江西、四川)。青海省较为特殊,尽管在其责任清单中没有如同其他13个省级政府冠以责任或者职责之名,但是,与“行政权力项目类别及名称”相应的“实施对象、承办机构、公开范围、收费依据及标准、承诺时限”,也是职责的表现形式。此外,需要特别指出的是,上述14个省级政府中江苏和吉林分别规定了“部门职责对应的权力事项”“行政职权对应的责任事项和问责依据”,直接实现了责任清单与权力清单的对接。可见,我国独立型责任清单的制度实践,遵循了权责一致原则,实现了行政权力与行政责任的有效衔接。

  

   2.编制难度不应成为否定责任清单独立建构的理由

  

   前已论及,责任清单的编制依据不限于法律、法规、规章,还应包括其他规范性文件、党内法规和纪律性规定,很明显,编制责任清单的工作量会大于权力清单,特别是在我国规范性文件的数量远胜于法律、法规、规章的情形下。此外,与权力清单仅仅是对行政权的清理和归纳不同,责任清单强调创造性地规定具有操作性和服务性的规范内容,从而实现行政生态的良性自制。因此,责任清单的编制难度远胜于权力清单。以致于有学者认为,考虑到行政责任的复杂性,要以表单的形式对每个责任事项列出,难度较大。[[29]]事实上,这不能影响责任清单的独立建构,相反,我国已有应对上述难题的制度性资源。

  

   第一,编制机关可以有效应对责任清单编制工作量大的问题,具有胜任该项工作的优势和条件。责任清单的编制程序大致为:编制部门牵头制定标准或模板,职能部门按照要求初拟职责清单及相关材料,监察部门、法制部门等部门负责实施情况或者合法性审核。[[30]]上述参与编制的部门中,编制部门熟知“三定”方案,职能部门具有把握责任情形特别是相关规范性文件设定责任的优势,监察部门、法制部门具有内部监督和合法性审查的专业性和便捷性。此外,在十八届四中全会倡导“探索委托第三方起草法律法规草案”的背景下,完全可以考虑将责任清单编制工作通过行政任务民营化的方式委托给科研院校,如此可以较大程度上减轻行政机关的工作量,同时又能实现专家参与的效果,增强责任清单编制的民主性和科学性。

  

   第二,责任清单编制工作具有可资借鉴的直接经验和相关技术。首先,作为责任清单早期探索和实践的《若干意见》为编制独立型责任清单积累了直接经验,《若干意见》确立了“依法界定执法职责”的三个层面:“梳理执法依据”“分解执法职权”“确定执法责任”,并在上述三个层面中细化具体要求。尽管行政执法责任制与责任清单有所差异,但是在完善责任清单内部构造之时,该制度性资源可以作为直接经验加以援用。其次,行政裁量基准的制定技术可以用来指导责任清单的编制工作。自2003年开始,我国以行政裁量基准的方式对行政自由裁量权的控制,开始自觉地走上了行政系统内的、通过行政政策的规范路径。[[31]]行政裁量基准是指“行政机关制定的内部规则,只能通过对裁量的情节细化和效果格化的技术的,补充裁量权行使的判断选择标准,并不能创设新的法律规范”。[[32]]与之类似,责任清单也是行政机关自制规范,同样,责任清单的构建也需要情节细化和效果格化。譬如,当前责任清单编制过程中,有关责任事项的阶段性设计(如山西省责任事项分为受理责任、审核(审理)责任、决定责任、事后监管责任4个阶段的责任),即为责任清单的情节细化;有关“承诺时限”将“法定时限”根据责任情节进行的细化(如前文述及的河南省责任清单中“专职律师执业审批”),即为责任清单的效果格化。当前,有关裁量基准如何设计技术构造、情节细化的适用规则与限制性适用规则、效果格化的方法论与模式选择等,已经有较为成熟的实践经验和研究成果,[[33]]因此,在编制责任清单之时,可以参照上述技术性经验和理论研究成果。

  

   (二)建构独立型责任清单的法治意义

  

独立型责任清单的要义在于推进权力本位向责任本位转变。行政主体热衷于权力本位,信奉权力对于秩序维护和社会发展的重要意义。权力本位强调“要求下级遵守纪律,(点击此处阅读下一页)

本文责编:川先生
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