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陈金钊:体系思维的姿态及体系解释方法的运用

更新时间:2018-06-02 00:58:36
作者: 陈金钊  

   【摘要】 体系思维的“封闭”或“开放”姿态对法治实现的程度有很大影响,要想搞好法治建设就需要处理好“封闭”与“开放”之间的关系。为了法治命题能够贯彻下去就需要法律以恰当的方式实现。这要求我们,首先,需要把思维体系要素与法律渊源形式连接在一起,把各种法律渊源的形式当成体系思维的要素,然后在法源理论的基础上展开体系思维,以便法治能够以“法律”的名义展开实施。其次,运用体系解释方法解决法律规范与其他社会规范之间的逻辑一致性,从而为合法性解释奠定法律基础。与合法性相关的法律方法主要是依法办事,然而,单纯的依法办事还不足以解决法律运用的恰当性问题。因而就需要在法律运用过程中再次认真处理好法律与社会、法律规范与其他社会规范之间的融贯性。在整体性思维支配下的融贯性,必须找到法律与社会、法律规范与其他社会规范之间的逻辑一致性。法律发展的进化规律告诉我们,没有体系性思维及其体系解释方法就不可能有法律的恰当使用。

   【中文关键词】 体系思维;体系解释;法律方法;开放体系;封闭体系

  

   【全文】

   20世纪80年代我国恢复法学研究以来,虽然很重视法律体系的概念及其原理,但主要还是围绕着创立完备的法律规范体系而展开的,缺乏从司法、执法立场上对法律的体系思维及其体系解释方法的研究。法律规范体系形成以后的实施,不仅是贯彻法律条文,还包括对所选定的具体法律规定重新进行体系思维,进而使法律的整体性得到落实。在我国法理学之中并不缺乏体系思维,但基本上是站在立法立场上解读法律的体系性,缺乏从司法的角度论述体系思维的重要性。在不自觉的整体性思维中,虽然很重视普遍联系的观点,强调在法律实施过程中不能孤立地理解、解释和应用法律,要把法律与政治、经济、文化、社会、道德等联系起来,但并没有在法律与政治、经济等因素的联系中提出逻辑一致性和融贯性要求,只是不自觉地把辩证思维应用到对法律的理解和解释之中。可以说,中国人的“法律思维”模式是建立在认识论基础上的宏观、整体思考,缺乏方法论的逻辑结构。当今法律思维不是没有方法,人们经常言说的依法办事就是方法。然而,在很多人的思维结构之中,只有粗疏的、原则意义上的依法办事,缺少细腻的法律方法论(思维规则体系)与之相匹配。在传统的整体思维方式之下,人们只注意到了国家与社会治理仅仅靠法律是不够的,但并没有认同法律方法论对法治实现的积极意义,以至于没有形成能够满足法治要求的,以法律规范为主结合执法、司法“规律”的体系思维方式。

   我们的研究发现,建立在辩证法基础上的认识论,虽然对从体系的角度认识法律具有重要意义,但由于缺乏以法律方法论为基础的思维方式塑造,也就无法从思维的角度帮助法治的实现。在思考具体法律意义的时候,现有的关于法律的整体或体系思维,虽然很重视法律的开放性,把具体法律的意义放到整个社会秩序中来理解,但是,由于没有把法律外的其他因素,诸如政治要求、道德规范等转换成法律渊源,不认同法律渊源体系是构成体系思维的要素,只是直白地强调政治、社会、道德等因素对法律的影响,因而很难找到政治、道德等要求进入具体法律意义的路径。由于法律与其他社会因素之间存在着密切的关联,据此而强调在法律与社会关系中进行整体、体系性思维,具有思维方向的正确性。然而,在宏观的整体思维中,人们时常警惕法律与社会、道德的脱离,致使法律规范的意义始终在法律与其他社会规范的平衡中被压抑,在遭遇诸如权力冲击时往往飘摇不定。法律对社会关系的调整经常遭遇其他社会因素缠绕,固定的法律意义、刚性的法律规范经常被“灵活”处理;法律的意义在

   流动之中变得更加不确定,法治因为法律意义的不确定而难以成行。这一问题的解决,需要我们从司法的角度重塑体系思维,重视体系解释方法,把中国的整体思维与法律方法结合起来。

  

一、体系思维(体系解释)的姿态

  

   法治是一个系统工程,法治的实现既需要政治经济体制、机制等诸多因素的配合,也需要法律与其他社会规范之间的默契。因而在理解、解释和运用法律的时候需要体系思维。我们需要注意到,体系思维既与法律、法治本身的体系化有关,也与“法律是社会关系中法律”有密切联系。体系思维属于整体思维,是实现包括法律在内的诸多因素的一致性、融贯性。在法律人思维过程中,既包括思维者的经验体悟、逻辑认知和情感倾向,也包含多种要素构成的思维框架。体系要素构成了体系思维的整体架构。体系思维要求应该尽量多地设置思维体系的要素,在多种要素的普遍联系中探寻一致性,从而为实现多要素间的融贯提供前提。没有思维要素就难以开展有效的体系思维。当然,思维框架之中的构成要素要有较为紧密的联系。如果太多无关因素进入思维体系,或者某些法律外要素能够压制住法律规范而进行意义的释放,就会形成体系因素的过度饱和,会影响思维进程和法律判断的形成。

   我们的研究发现,在法律解释问题上的体系思维,存在“开放”与“封闭”两种姿态。所谓“开放”是指突破法律规范体系,在法律与社会的关系中探寻法律规范与社会关系、法律规范与其他社会规范之间的融洽性。“封闭”姿态又分为两种:一是强调法律一元论,秉持狭义封闭姿态,把法律视为法律规范体系,或部门法体系,强调要在制定法体系内联系上下文,在法律规范体系内部探寻具体法律的意义;或者做更为宽泛的理解,允许在不同的部门法的条款之间寻求法律的一致性。二是强调法律多元论,秉持广义的封闭姿态,把法律规范体系视为法律渊源体系,在各种法律的表现形式中寻求法律的意义。这样做,实际上是扩大了“法律”的范围,把所有的规范都视为法源,强调在法律渊源范围内探寻具体法律的意义。这两种姿态在中国法学和法律实践中都有所反映,但缺乏系统、认真的研究,以至于人们的思绪经常在两者之间飘忽不定,不仅影响到法律的实施,有时甚至还出现违背法治的现象。

   (一)狭义的“封闭”解释姿态及要素

   “封闭”解释姿态秉持的是对法律思维体系要素构成的内在观点,即认为法律是独立于社会的规范体系,能够对社会发挥规范、调整作用。为保障法律意义的稳定性、安全性,在法律调整社会的过程中,法律的意义不能随便向社会其他因素开放,法律就是法律。法律的意义只能在法律规范体系内部产生,人们只能在构成法律的规范体系中探寻法律的意义。否则,法律规范就会失去明确性、稳定性,丧失规范、调整和预测功能,依据法律的治理就难以实现。在现有的思维构成要素中,即使秉持“封闭”的姿态,人们对思维体系的构成要素也有不同的理解和确认。在受过专业训练的法律人中,很多人接受法律教义学的思维方式,坚守狭义的封闭解释姿态:只承认制定法、判例法、国际条约等正式法源为思维体系的要素,排斥非正式法源(诸如法理学说、习惯、事物的本质、公共秩序等社会规范)作为思维体系的构成。这种观点主要来自部分教义学法学或规范法学,但目前法学界很少有人固守这种立场,即使是实务法律人也已经在疑难案件的处理上放弃了这种观点。

   教义学法学以现行法律文本为出发点,力求建立明细简洁的概念体系、规范体系来为司法、执法提供方便的指引。在我国,有些法律人在典型案件的处理上接受了分析实证主义法学或教义学法学的基本观点,认为法律就是立法者创设的法规,是国家立法机关所制定和认可的行为规范;只承认制定法(或判例法)为法律,在执法或司法实践中只在制定法(判例法)体系中探寻、获取具体法律的意义。因而认为,所谓体系思维以及体系解释方法主要就是联系上下文,最多就是在不同部门法之间寻求法律意义的逻辑一致性。为了避免断章取义、片段地理解、解释法律,需要在上下文、法律部门或整个法律规范秩序中探寻法律的意义。甚至有人会认为,法律解释不能进行无文本的解释,没有法律规定就不能解释法律。对没有法律规定的解释就是创造法律[1]。因而坚持对法律意义的“封闭”姿态,只是把制定法、判例法等正式渊源当成思维体系的要素,法律的意义只能在法律规范体系内探寻。狭义封闭思维体系的构成要素,大多反对多元的法律渊源理论,而坚持法律渊源的一元论。然而,坚守一元的法律渊源理论,认为只有国家立法机关制定和认可的法律规范才是法律,不仅在法律实施中隔断了法律规范与道德、价值的关联,而且还割裂了与社会政治、经济、文化等联系,最终出现了机械执法或机械司法等备受指责的现象。在“法官不能因为法律没有明确规定而拒绝审判案件”思维影响之下,现在人们较为普遍认同多元法源论,很多人放弃了狭义封闭的立场,而转换为坚持在法律发现过程中,奉行“制定法优先的原则”。

   “封闭”姿态的体系解释是严格法治的要求,是传统法律解释中的重要方法。“体系解释是在文义解释出现了复数解释的情况下所采用的一种解释方法”[2]。在现代法学教育中,教师们“在诸如侵权法、合同法、刑法、财产法、民事诉讼法和宪法等核心科目的教学过程中,已经潜移默化或见缝插针地传授了法律思维和推理”[3]。现在只有很少的人相信法律仅仅是制定法等正式法律渊源。面对法律规定与社会其他行为规范之间存在关系断裂问题,就需要将“根据法律规范的思考”让位于“根据体系或法律渊源体系的思考”。让思维结果的单纯合法性让位于法律与社会关系互融的恰当性。在对合法性的单纯追求中,文义解释能满足合法性的要求,被视为黄金解释规则。但在法律解释的恰当性追求中,体系思维或体系解释规则应该升格为黄金解释规则。联系上下法律条文,勾连不同部门法的思维倾向,属于封闭的内在视角的体系思维。内在视角的体系思维主张对选定的一般性规范进行体系性解释,反对漫无目的地使用法律解释方法。这对维护法治的纯洁性有积极意义。存在的问题是难以在法律规范与社会政治、经济、文化之间探寻出更为恰当的法律意义。

   与文义解释一样,狭义的体系思维或体系解释也是从一般规范开始,但有所不同的是,体系解释不是望文索义,而是在制定法体系内部进行无矛盾性的逻辑探寻,所能解决的主要问题就是克服法律规范体系之内的逻辑矛盾。体系解释所要解决问题是:法律规范与其他社会规范,法律与社会、政治、经济、文化之间可能存在张力。体系解释方法是对于人们选定的一般规范进行体系性的逻辑审视。体系解释方法的运用者相信,如果仅仅局限在法律规范内部,法律对社会的调整范围就会缩小,调整功能也不能完全发挥出来。同时,法律规范与其他社会规范、法律与社会的吻合度就会受到影响。法律规范与其他社会规范、法律与社会之间就会发生更多的冲突。为了使法律与社会、法律规范与其他社会规范有更高的契合度,更多法律人愿意接受多元的法律渊源理论,在更为宽泛的视域内发现针对个案的法律。多元的法律渊源理论为体系思维提供了较为宽泛的思维体系要素。正是由于对多元法律规范的接受,这些年来教义学法学或规范法学,不再被污蔑为机械法学、概念法学。围绕着法律渊源理论而展开的法律方法研究也开始为更多人所接受。

   (二)广义的“封闭”姿态及要素

广义的封闭体系解释理论认为,构成法律思维体系的要素是各种法律渊源,包括正式渊源和非正式渊源(或者权威性法律渊源和非权威性法律渊源)。在现实主义法学等的影响下,多数法律人承认法律渊源的多元性,认为在法律运用过程中的法律发现,其范围不仅包括制定法、判例法、国际条约、合同、遗嘱、信托等正式法律渊源,还应该包括法理学说、习惯、善良风俗、公共秩序、法律价值等非正式法源。只是非正式法源的运用是有条件的,只有在出现了法律空白,或正式法律渊源不能解决问题,或依据正式法律渊源处理问题会产生严重的违背法律基本价值、法律目的和社会发展规律等情形,才可以运用非正式法源作为依据处理问题。在广义封闭的体系要素中,对法律意义的探寻,(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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