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黄宇骁:论宪法基本权利对第三人无效力

更新时间:2018-06-02 00:52:09
作者: 黄宇骁  

   【摘要】 基本权利是否具有第三人效力的问题与公私法划分没有必然联系。间接第三人效力方法的本质是德国独创的宪法导向性解释。整个法律体系背后的价值基础是超实定法的道德理论,宪法是道德理论实证化的“操作规程”,基本权利规范是操作规程中的“注意事项”,其本质是国家与公民道德关系的先予实证化;法律是道德理论实证化的主要形式表现,它在不违反宪法的前提下规定怎么样的内容依赖于政治过程,其价值源泉来源于道德价值而不是宪法。基本权利客观价值秩序理论体现了德国法律实证主义思想的桎梏。基本权利保护义务理论存在原理上错误,也代替不了客观价值秩序理论。以社会主义核心价值观等为代表的超实定法社会主义道德理论才是我国实定法背后的价值秩序。

   【中文关键词】 基本权利;人权;第三人效力;道德理论

   【全文】

   目次

   一、序言

   二、概念的厘清

   三、第三人无效力一般论

   四、直接与间接第三人效力论质疑

   五、我国法语境下的第三人无效力论

   六、结语

  

一、序言


   基本权利第三人效力(Drittwirkung der Grundrechte)是德国宪法教义学上创造的概念,经过相关学者的介绍在我国公法学界已众所周知。[1]尽管不同学说对这一概念的展开和结论有所不同,但它们要澄清的都是同一个问题——传统上调整国家和公民间关系的宪法基本权利规范,其效力是否涉及作为私人的公民之间?[2]因此,尽管其他国家并不使用“第三人效力”一词,但无论是日本法上的所谓私人间效力,[3]美国法上的国家行为论(State action doctrine),[4]还是我国学者以“齐玉玲案”等本国素材为中心所讨论的“宪法私法化”,都应当是这一问题关心的不同术语表达。[5]

   从我国学者对第三人效力问题的讨论来看,许多学者提倡借鉴德国的通行做法,支持将间接第三人效力理论引入我国。[6]虽然也有一些学说在支持间接第三人效力观点的同时,强调了具体运用上应当尊重私法自治,“谨慎和小心”。[7]但即便如此,持总体上赞成态度的学者仍占大多数,间接第三人效力似乎成了多数说。换句话说,反对间接第三人效力的学说较为少见。即便是鲜见的反对性论述,对其批判要么是点到为止,[8]要么认为该理论本身没有问题,仅仅是现阶段不适用而已。[9]

   值得注意的是,有学者近期撰文对间接第三人效力理论作了彻底批判,具有重大意义。[10]

   不过,该文核心观点——“区分宪法客观价值与整个法律体系客观价值”亟待进一步深入论证。此外,该文在批判间接效力后反而转向直接第三人效力立场,主张基本权利对社会公权力主体的直接效力。

   无独有偶,被普遍认为完全继受德国间接第三人效力理论的日本公法界,[11]近年来也发生了巨大变化。宪法学权威学者芦部信喜逝世后,其弟子高桥和之连续撰文多篇,[12]基于自然权利与法国人权宣言原理,对宪法基本权利的第三人效力作了完全意义上的否定。针对他的学说至今尚不存在有力的反对意见,[13]并且该观点也被写入了标准宪法教科书中。[14]

   本文不仅赞同高桥和之的学说,并且认为坚持宪法基本权利的第三人无效力立场才是符合近代立宪主义原理的,无论是直接还是间接第三人效力的观点都存在自身原理上的错误。同时,本文也主张第三人无效力的立场同样是符合我国社会主义法制的,不存在任何理论与运用上的困难。因此,下文将以高桥和之观点为基础,结合笔者自己的理解与修正,首先从一般论的角度探讨直接或间接第三人效力为何是错误的,然后在这一基础上结合我国法的语境阐明我国法上的宪法基本权利第三人无效力原理。

  

二、概念的厘清


   在开始对宪法是否有第三人效力进行论述前,有必要先对相关概念的内涵和外延进行明确——概念的模糊会使后续立论失去基础,也会导致学界对话的南辕北辙。根据过去我国学界对第三人效力问题的讨论状况来看,至少有以下两点必须予以澄清。

   (一)第三人效力问题与公私法划分有关吗?

   许多学者都将第三人效力问题表述为宪法的“私法效力”、“私法适用”,[15]或“民法效力”。[16]当然,一些德国学者也有这样的倾向。[17]这些表述似乎认为,第三人效力问题就是作为公法的宪法是否可以在私法中适用的问题,进而得出该问题与公私法划分密切相关。也就是说,“宪法是否具有第三人效力”转化为了“宪法是否具有私法效力”,再进一步转化为了“公法私法二元区分的做法是否妥当”。然而,本文认为,第三人效力问题与公私法划分之间没有必然联系,理由如下。

   第一,公法私法划分标准本身就是模糊的。如所周知,存在主体说、行为说、利益说等各种划分标准,众说纷纭。并且更为重要的是,宪法固然在学理上属于公法,但我们如果根据公私法区分论来讨论它的第三人效力问题,则会有很多的模糊性——不同的划分标准对私法范围的影响巨大,宪法基本权利的效力范围岂不成了可大可小?

   第二,公法的私法效力与宪法的私法效力并非同一概念。如果把宪法的私法效力简单等同于公法的私法效力,从而将公法私法区分经典教义运用到基本权利第三人效力的讨论中来,那就有偷换概念的嫌疑。之所以这么说,是因为学界几乎都是在行政法与民法关系(或行政诉讼受案范围)层面讨论公法私法划分乃至公法的私法效力问题,[18]况且公法的私法效力问题早已被学界充分讨论[19]并被写入我国《合同法》52条第5项、《民法总则》153条第2款等实定法律规范中。因此,宪法与其说是公法,更应当是国家的“根本大法”,它在私法上的效力并非简单等同于公法在私法上的效力。

   第三,最为重要的是以下问题——当国家(政府)作为民事主体、在私法关系中与公民发生纠纷时,可以脱离宪法拘束吗?举个例子,当政府与私人主体签订物品买卖合同时,这种情况下理应被视作私法(民事)关系,然而,此时的政府是否由于是民事主体因而可以逃离宪法拘束,进入第三人效力理论的射程呢?很显然,我国学者在将第三人效力问题当作宪法的私法效力问题时,并没有注意到这种局面的可能性。如果肯定了政府在私法关系中原则上不适用作为公法的宪法,这便是基础原理上的根本错误——公私法区分居然成为了超越宪法的存在。换言之,宪法作为组建政府、梳理国家与公民关系的根本法,应当是最高效力层级的规范,在宪法之下才能够将普通法律分类成公法与私法,如果国家(政府)因为处在私法关系的缘故而可以不适用宪法,那就等于承认了公私法划分可以超越宪法而存在。[20]

   综上所述,尽管公民之间的法律关系主要表现为私法(民法)关系,但宪法的第三人效力并不等同于宪法的私法效力,与公私法划分没有必然联系。再具体来说就是,当我们在讨论基本权利规范是否具有第三人效力时,讨论的是原本适用于“国家——公民”关系(或曰“场域”)的宪法是否可以适用于“公民——公民”关系中,尽管“公民——公民”关系大多数情况下是私法关系,[21]但私法关系也可能包含“国家——公民”关系,因而两者并不等同。正因为如此,德国标准宪法教科书中也小心翼翼地将第三人效力解释为私人间效力(而不是私法效力),且并不将其当作公法的私法效力问题来讨论。[22]

   (二)间接第三人效力就是对民法的合宪性解释吗?

   合宪性解释尽管是我国宪法学界的研究热点,但至今都是一个多义而模糊的概念,学者们为厘清其含义作了大量工作,[23]本文在此不过多展开。不过,“师德派”和“师美派”势均力敌的日本宪法学界对此问题已较为明确,学界一般将合宪性解释分为两种,一种是来自美国的“合宪限定解释”(或称“狭义合宪性解释”),另一种是德国独创的“宪法导向性解释”;前者的目的在于排除法律的违宪可能,后者的目的在于将宪法的价值、精神融入普遍的法律解释中。[24]从功能上说,日本学界的区分与王锴教授的分类是一致的。[25]

   本文将美国式的合宪限定解释称为纵向关系上的合宪性解释,把德国发明的宪法导向性解释称为横向关系上的合宪性解释,并且认为前者专门用于违宪审查,并非基本权利间接第三人效力的方法,对民法作宪法导向性解释才是其真正的意图,理由如下。

   首先,民法条文与法院判决不能违反宪法——这是各国通用的立宪主义基本原理,来源于宪法的最高效力。如果某条法律有违反宪法的嫌疑,那么只有两条路可以走:第一,作违宪宣判;第二,不作违宪宣判,但对有违宪可能性的法律解释进行排除。其中的第二条路就是所谓合宪限定解释,这是宪法最高位阶的当然结论,因而这种方法虽然来自美国,但存在违宪审查制度的国家都理应如此。[26]同理,如果法院的判决有可能违反宪法,那么这种情况的本质是作为公权力主体的法院有可能侵害公民甲的宪法基本权利(纵向关系),因而法院必然采用纵向关系上的合宪性解释方法,排除可能过度侵害甲宪法权利的判决结果。倘若所谓基本权利间接第三人效力就是这种意义上的宪法解释,第三人效力就成了伪命题——因为这是立宪主义的当然结论。[27]

   其次,为说明基本权利是否有第三人效力是一个真问题,可以举如下例子。甲对乙实施侵权行为,乙以原告身份向法院起诉甲,该纠纷适用某民法条款裁判。分两种情况分类讨论。第一种情况,如果该条款的含义仅存在A、 B两种解释可能性,且A解释违反了宪法——如果采取A解释,国家(司法权)会构成侵害甲的宪法基本权利(防御权)。[28]此时,法院只需采合宪限定解释的方法将A解释排除,适用B解释,该民事纠纷就可以得到解决。这种情况不需要第三人效力理论出场。第二种情况,该条款的含义有A、 B、 C三种解释可能性,且采用A解释会侵害甲的宪法基本权利。此时,法院就算作了合宪限定解释将A解释排除,也还是存在B、 C两种解释可能,无论选择B解释还是C解释都不侵犯甲的宪法权利,此时法院该如何选择呢?本文认为,这种情况才是第三人效力登场的真正场合——法院此时到底是根据民法原理自身来选择B或C,还是基于宪法基本权利的原理和价值来调整甲与乙的权利义务关系,从而得出宪法上最理想的答案?

   再次,答案就十分清晰了。违宪审查层面上的合宪限定解释的作用是把违反宪法可能性的解释排除,且这种方法依然是国家与个人纵向关系上的宪法适用。然而,在排除违宪解释后,符合宪法可能性的解释很多时候并不仅仅只有一个。第三人效力问题的实质是:在运用违宪审查排除违宪嫌疑的解释以后(纵向关系),宪法基本权利是否仍可用于私人纠纷中(横向关系)?间接第三人效力的方法就认为应当将宪法的原则、精神和价值融入民法的解释中,最终得出一个符合宪法期待的唯一答案,因而也称为“辐射效力”(Ausstrahlungswirkung)。[29]其本质就是德国式的宪法导向性解释。

最后,法律不可以违宪是立宪主义的当然结论,因而合宪限定解释(合宪性推定)是违宪审查制度的必然,但德国式的宪法导向性解释却并非法官的义务,[30]也不是立宪主义的必然要求。(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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