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舒国滢:中国法学之问题——中国法律知识谱系的梳理

更新时间:2018-05-25 13:44:41
作者: 舒国滢 (进入专栏)  

  

   【摘要】中国古代律学是一门独特的法律学问,或者说,它是一门以实用目的为导向的注释律典技术。时至19世纪末、20世纪初,它作为中国古代司法官吏必须通晓且在“断狱决讼”中实际应用的专门学问(实用法律技术)走向衰落,代之而起的是趋向现代需要的“新法学”——“翻译法学”。而“新法学”在新的革命政权建立之后其前行步伐却戛然而止,从此,“维辛斯基法学”(“斗争法学”)大行其道。1977年我国恢复法学教育之后,中国法学面临“法律科学的中国/汉语表达”的使命,其中伴随着理论争论和法学发展道路的选择,这需要考虑的是未来的中国法学要有中国传统文化的底色,有中国之话语、范畴、方法、当下制度实践经验的总结、案例的积累和理论提炼。

   【关键字】律学;唐律疏议;翻译法学;维辛斯基法学;汉语法学

  

   法学是一门古老的学问,无论在中国还是在西方,都是一个不争的事实。然而,法学这门古老的学问在其历史的演进过程中一直遭到其他学问(尤其是哲学、自然科学)的挑战、质疑和批判,甚至在很长时期内被排挤出“科学”(Wissenschaft/Science)的行列。时至今日,无论在中国,还是在西方,法学的学问面貌愈来愈显得模糊不清,以至于,连“法学”这个词本身的用法都很不统一,甚至有些混乱不堪。这个问题在当代中国尤甚,不得不认真审察。

  

   一、如何看待中国古代律学的性质?

   在阅读法学著作时,我们经常会遭受不同词语及其不稳定用法的困扰。在汗牛充栋的有关法学的著述中,我们可以发现,虽然大家都在谈“法学”,其实所指称的概念却大相径庭:比如,罗马人使用Jurisprudentia (法的实践知识),德国人既使用Jurisprudenz (法律学/实践法学),也使用Rechtswissenschaft (法律科学/理论法学),同时也经常会把狭义的法学说成是Rechtsdogmatik (法教义学),英国人以Law,Jurisprudence,Science of law,Legal science等词汇表示“法学”,而中国古代则把法律的研究通常称为“法术”(用西文,似乎可以对译为:拉丁语ars juris/英语art of law/德语Kunstdes Rechts)。应当看到,“法学”概念之不同运用背后反映了不同法律文化圈(法系)的文化传统特征、(认识和处理自然事物、人类事务的)知识能力、知识兴趣和学问期待。

   以中国古代为例,正统的学人或有声望的士大夫视法学为“末学”,不以治此学为要务和术业,尽管在历史上不乏“法学”之名词(比如,《南齐书·列传第二十九:袁彖、孔稚皀、刘绘》载孔稚皀上奏云:“寻古之名流,多有法学。故释之、定国,声光汉台;元常、文惠,绩映魏阁。今之士子,莫肯为业,纵有习者,世议所轻。”唐代白居易著《策林四·论刑法之弊》呈表曰,“伏惟陛下:悬法学为上科,则应之者必俊硋也;升法直为清列,则授之者必贤良也。”),提出各种“法律思想”的名家也不在少数,但历代学人却鲜有关于“法学”之专论。即,在中国古代,几乎无人撰写一本在法学学科之基础理论(原理)、“知识类型”以及方法论(法律论证和解释技术)上能够勘定法学基质(或教义学规准)的著作[严格地说,这样的著作应是法学之所以成为法学(成为一门独立自治的学问或“科学”)的理论奠基性作品,对于铸造一国分类科学、论证精细、体系完善的法律学术极其重要,古代法律思想(也有些属于普通的“法律议论”)。而散见于“经”(《周易》、《尚书》、《周礼》、《仪礼》、《礼记》、《周易》、《左传》、《公羊传》、《论语》、《尔雅》、《孝经》、《孟子》等)、“史”(二十六史,尤其是正史列传)、“子”(《荀子》、《老子》、《庄子》、《邓析子》、《商君书》、《韩非子》、《墨子》等)以及历代刑法志、循吏列传、酷吏列传、食货志、私人著述(如明代丘?的《大学衍义补)、奏议、类书、丛书等文献之中,但这些文献没有任何一种堪称专门的法学著作,其所载“法律思想”(或“法律议论”)内容综杂,多属“微言大义”、品类不一,其中既涉及带有法哲学之形而上学性质的泛论(如“天人感应”、“天人合一”、“道法自然”,或“法自君出”、“受命于天”、“兼相爱、交相利”,等等),也涉及治国理政总方针(儒家“德主刑辅”、“明刑弼教”、“出礼入刑”,法家“不务德而务法”、“任法而弗躬”、“事断于法”、“以法治国”,道家“无为而治”,等等),谏君策论(如“仁者无敌”、“以德行仁者王”、“殚残天下之圣法,而民始可与论议”、“王者之政莫急于盗贼”、“罢黜百家,独尊儒术”、“德礼为政教之本,刑罚为政教之用”等),立法原则(如“尊尊”、“亲亲”、“礼不下庶人,刑不上大夫”、“明礼以导民,定律以绳顽”、“律令至简”,等等),刑事政策(如“明德慎罚”、“以刑止刑,以杀止杀”、“刑新国,用轻典;刑平国,用中典;刑乱国,用重典”、“刑乱国用重典”、“刑罚世轻世重”,等等)。此外,中国古代所传文献中,也有不少属于“吏学”和“谳学”门类,内容庞杂,属于实用技术(技艺)之列:前者系“关于官吏居官施政司法的学问”,名称不一,有“幕学”、“宦学”、“仕学”、“官学”、“政学”等称谓,如汉代杨雄的《十二州箴》,唐太宗的《帝范》、朱熹的《政训》、高鹗的《吏治辑要》、左宗棠的《学治要言》等;后者乃“断狱决讼之学”,涉及司法审判的理论、原则、经验和技术,如唐张?的《龙筋凤髓判》、宋郑克的《折狱龟鉴》、朱熹等人的《名公书判清明集》、明张九德的《折狱要编》等。

   当然,有关中国古代法律学术所遗文献中,也有瀚如烟海的所谓“律学”之作,其虽滥觞于秦,却兴起于汉,繁荣于魏晋,唐宋集成,延续至清末,比如:东汉杜周、杜延年所著《大杜律》、《小杜律》,晋张斐著《汉晋律序注》、《律解》,杜预著《律本》,唐长孙无忌等人撰《唐律疏议》,宋傅霖著《刑统赋》,元沈仲纬著《刑统赋疏》,明刘维廉等人著《明律集解附例》,陈遇文著《大明律解》,清官修《大清律集解附例》,清末薛允升著《唐明律合编》,等等。这些律学著作,无论“引经断狱”,还是“引经注律”,均以解释律条或说明“法令之所谓”为业,其实用性和目的性强,制度依存度高,但也并非完全属于决疑术式(Casuistic),其中可见注律者之体系思考或实质逻辑安排。

   此处仅以唐长孙无忌等人撰写的《唐律疏议》作为说明和分析的样本。该书凡30卷,释义502条,归为12篇,即《名例》、《卫禁》、《职制》、《户婚》、《厩库》、《擅兴》、《贼盗》、《斗讼》、《诈伪》、《杂律》、《捕亡》、《断狱》,内容涉及刑罚制度和基本原则、皇帝人身安全、国家主权与边境安全、国家机关官员的设置、选任、职守以及惩治贪官枉法、户籍、土地、赋役、婚姻、家庭、饲养牲畜、库藏管理、兵士征集、军队调动、将帅职守、军需供应、擅自兴建和征发徭役、盗窃公私财产、斗殴、欺诈、追捕逃犯和兵士、丁役、官奴婢逃亡、审讯、判决、执行和监狱管理以及其他事项,可谓事无巨细,悉数涵盖。从法律技术上看,长孙无忌等人本着“网罗训诰,研核丘坟”、“实三典之隐括,信百代之准绳”的精神,对篇、卷、条“释疑析难”、“条分缕别”、“句推字解”,其结构亦有“章程糜失,鸿纤备举”之体系考量:依各篇首《疏》“议曰”,《名例》律置于《唐律》之首,乃因“名训为命,例训为比。命诸篇之刑名,比诸篇之法例。但名因罪立,事由犯生,命名则刑应,比例则事表”;《卫禁》律居次,因其具有“敬上防非,与事尤重”之用;《职制》律居三,因“官卫事了,设官为次,故在《卫禁》之下”;照此,既论职司事讫,即为有关“户口、婚姻”规定之《户婚》律;“户事既终,厩库为次,故在《户婚》之下”;《厩库》律后置《擅兴》律,因“厩库足讫,须备不虞,故此论兵”;立《贼盗》律,乃在“前禁擅发兵马,此须防止贼盗,故次《擅兴》之下”;“贼盗之后,须防斗讼,故次于《贼盗》之下”;造《斗讼》律之后,须防诈伪,故设《诈伪》律;《杂律》“拾遗补阙,错综成文,班杂不同,故次《诈伪》之下”;《捕亡》律置于《杂律》之后,乃考虑“若有逃亡,恐其滋蔓,故须捕击,以蜫疏网”;最后编《断狱》律,皆因“此篇错综一部条流,以为决断之法,故承众篇之下”。可见,《疏议》作者们展开的内在逻辑有二:一是某一类犯罪行为对皇权与社会秩序可能造成危害的大小与轻重;二是事情本身的发展顺序。以上两种逻辑交互作用,就构成了《疏议》这一有机联系的整体。

   后世(宋代以后的)律学作品中甚至也不乏带有“读律”方法论价值的总结作品,比如,北宋初期学者范镇(1007—1088)在一首“策问”中首次提出“例分八字”:“问:律之例有八:以、准、皆、各、其、及、即、若,若《春秋》之凡然。学者不可以不知也。当条八者之意,与夫著于篇者之说,则可以观从政之能与不能矣。”以此“例分八字”来阅读《唐律疏议》,也可得到大致相同的印证。再往后,清代的王明德在《读律佩鬌》中称“例分八字”为“律母”,并认为,“必于八字义,先为会通融贯,而后可与言读法”,而后才能理解“前贤制律明义之大旨”。清朝钦定《大清会典》称这八字为“律之书法”:“非正犯而与正犯同罪者曰以,取此以例彼曰准,不分首从曰皆,情有别而法无异者曰各,更端而竟未尽者曰其,无庸再计者曰即,设言以广其义曰若。”其实,除“例分八字”外,古代学者还发现有“依”、“同”、“或”、“诸”(“凡”)、“加”、“减”、“如”、“止”、“听”、“从”、“仍”、“并”、“论”、“坐”等规范连接词,它们被统称为“律眼”,对于阅读理解中国古代律典都是不可或缺的概念,具有法律解释方法论上的价值。

   由此观之,中国律学是一门独特的法律学问,或者说,它是一门以实用目的为导向的注释律典技术,可以简称为“注律法术”(在此意义上,将“律学”叫做“律术”(比如,用德语似乎可译为Kunst des Gestzes,用英语可译为Art of statute),其实并没有违和之感。有人认为这种注律法术“研究立法技术、法律运用、刑名原理、科罪量刑原则与术语的规范化解释”,不过,在笔者看来,其指向的对象首先是律典的统一而又有一定灵活度的适用,间接地有助于中国古代立法技术的完善和水平的提高,甚或一定程度上也可能作为私、官设学讲授律典的教本,起传授法律知识的作用。尽管如此(它们可能实际上担负着上述司法、立法以及法律教育之不同的职能),律学的知识兴趣在“律典”(成文法)之“用”(实践),或者,按照日本学者滋贺秀三(1921—2008)的说法,律学实乃“关于刑罚上下轻重的学问”,而非“法”之玄谈或理论沉思,其“术用”色彩明显。这类著作的读者主要是负责律典实施的官吏(尤其是直接执司“律令科条”的胥吏),如长孙无忌之“进律疏表”所言,其所虑者乃在“刑靡定法,律无正条,徽飝妄施,手足安措!”或“虑三辟攸鉩,八刑尚密,平反之吏,从宽而失情;次骨之人,舞智而陷网”。

故此,中国古代的律学作品大致上属于罗马人所讲的Jurisprudentia (法的实践知识)或德国人使用的Jurisprudenz(法律学/实践法学)范畴。不过,与古罗马法律学术、中世纪法学家们的法律作品相比,中国律学的著作品类又显得较为单一,其议题集中于律典本身、重在“刑名”之辩。比较而言,古罗马人和中世纪法学家们所撰写的法律学、实践法学作品多种多样,不限于律典注释,也不限于刑名之学,其讨论的范围更侧重于私法,其中包含大量的运用法学原理讨论法律实践案例(尤其是案件中的法律适用的难题解答)的著述[(如优士丁尼《学说汇纂》中所摘录的各种难题(决疑术)类文献]以及专供法律学校教育(以及12世纪以后欧洲逐渐兴起的大学法学院)之用的教科书(如《盖尤斯法学阶梯》),这些都是中国传统的律学少见的。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《清华法学》2018年第3期
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