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舒国滢:中国法学之问题——中国法律知识谱系的梳理

更新时间:2018-05-25 13:44:41
作者: 舒国滢 (进入专栏)  
形成此种差异的原因很多,我们完全可以用“中西法律文化之差异”作为分析的宏观框架来进行全方位的专门的探讨,或许据此可以破解其中的奥秘。不过,要真正做到这一点,绝非易事,亦非一日之功。

   无论如何,在笔者看来,从知识论、特别是从知识类型学上看,中国的古代律学著作本身肯定还难以归于德国人所称的Rechtswissenschaft (法律科学/理论法学)之列。原因很简单,律学作品本身不是传授法律知识的教科书(教本),不属于“大学的法学”(Die Rechtswissenschaft an den Universit?ten)/“法学教师的法学”或“大学的学科”(Universit?tsdisziplin)的范畴[在这里,一个“学术法学家”(der Gelehrte Jurist)阶层的形成是至关重要的]。也就是说,律学的内容缺乏“大学的法学”所具有的超越现行律典(实在法)之“用”或与之相对分离的“理论化”、“体系化”和“科学化”的知识追求。所以,尽管律学著作(如《唐律疏议》)不乏体系性考量,但它们绝不是经过大学制度生产的那种经过精细的理论知识处理过的体系化建构,其含有经验总结成分,在难题解答、辨析方面尚欠科学—形式理性意义上的精准。所以,如学者所看到的,《唐律疏议》中的许多法律概念、语言“带有一定的主观性与模糊性”,存在“大量的道德语言与道德判断”,“经常能够见到对罪名的分类不尽合理,分类标准不太统一”,还存在“抽象化程度不太高、法律的‘安定性’、可预测性不够”等问题,反映了“唐朝时期人们的分类水平仍不太高,尚未达到科学化之境”。究其原因,中国古代的律学家虽然博学多才、知识广泛,但他们本身不是“学术法学家”,也没有经受过纯粹技术意义上的“科学”训练(诚如马克斯·韦伯所言,近现代大学里的理性法律教育或“科学”训练成为现代法律思维训练方式最为纯粹的类型,对于法的科学化和理性化起到了不可替代的促进作用),因而并不重视法律关系、法律制度等问题的纯理论/逻辑(“名学”)探讨,不喜欢(或者不屑于)、也不一定擅长对法理进行纯粹理论、纯粹逻辑(“名学”)的认识和分析。由于律学紧紧依附律典本身,缺乏科学/学术上的抽象性,所以,一旦脱离它们所依存的律典对象,其所承载的那些有些杂芜的法律实践知识就很难?译到另一个迥异的制度实践之上。也就是说,律学作为“知识”的共享性和代际可传授性不强,它本身不能算作成熟的法律科学,故此,难以在不同的法律实践中作为可以共享的科学知识继续维持其生命力。

  

   二、西方法学的中国/汉语表达

   时至19世纪末、20世纪初,有一个事实不容否认:律学作为中国古代司法官吏必须通晓、且在“断狱决讼”中实际应用的专门学问(实用法律技术)几乎寿终正寝。

   的确,这个时期仍不乏颇有学术/史料价值的有关律学整理的作品,比如,沈家本先生著《刑案汇览三编》(1899年)、《历代刑法考》(1911/1912年)、《律目考》(1911/1912年)、《刑志总考》(1911/1912年)、《汉律摭遗》(1912年),程树德先生著《汉律考》(1919年)、《九朝律考》(1926年),等等,或许可以视为一个例外,它们多少保留了古代律学文献研究的素材,传承作为传统中国法律文化之重要成分的律学香火。然而,其时的律学已经丧失了其原有的功用价值,业已变成了另一种学问,我们或许可以笼统称之为“律学研究”。即以律学为对象的学术研究,其本身不属于律学,或者说,律学成了中国法律史学、法律文化学、法律解释学等学科/学问研究的“文献样本”或“素材”(Material/Stoff)。

   如所周知,律学之衰落,乃中国19世纪中后期以降遭遇所谓“三千年未有之变局”所致,当时的中国呈现某种看似矛盾的复杂面相:一方面,由于清末帝制处于内忧(农民起义)外患(外敌侵略、殖民)之危局,中国在地理视野、历史感受、文化价值观以及政制、法律和学术等方面均面临“不可思议的”、“陌生的”泰西(西方)之异质文化/文明的冲突与挑战,故而从“天下观”的“中心”逐渐沦为世界的“边缘”,变成了被近代新国际秩序构成的“世界体系”所遗弃的“孤岛”和西方列强打着“文明国家”的旗号(携带着“欧洲国际法”)纷至沓来以“狼道”[即,“人与人之间像狼一样”(homo homini lupus)]方式强占地盘、哄抢宝藏、争食猎物的“失去栅栏的土地”。列强制造的“空间混乱”(Raum-Chaos)使整个清帝国处在与西方世界的敌对性惶惑、恐惧不安的生活状态。另一方面,帝国社会内部出现变革的呼声,大一统之稳定结构开始出现松动,其中孕育着由农业文明/传统(固有)文化向工商文明、现代化(舶来的)文化转型的深层的阵痛性危机,帝国的精英们由被迫“睁眼看世界”(既以外面的世界为观察对象,也以世界的眼光、世界的知识反观自我)、“师夷之长技以制夷”,兴办洋务洋学、变法实行新政、救亡图存、再后泛行“新文化运动”,乃至试图采取灭祖断根式“全盘西化”(用西方法律来改造中国的传统法律)或彻底改变“祖宗之法”之策。凡此种种,尽显帝国仓促应对外部的世界之窘迫、无奈和焦躁。这种窘迫、无奈和焦躁无疑传导给了以后百年的中国历史,也给之后中国法学学科的发展之波折反复打上了浓厚的历史底色。

   我们可以看到,伴随着清末改制修律以及随后出现的“新文化运动”风潮,中国似乎毫不设防地向西方法学知识大规模入侵(或西方法律文化的“殖民地化”)洞开门户(面对危局,这是当时国人痛苦、艰难地做出文化抉择的必然后果)。延续数个世纪、作为古老中国法律智慧和实践知识载体的律学像在风烛残年里过活的羸弱老人就此倒毙在这种声势浩大的“西化”的风潮之下,急剧的社会变迁裹挟着古老帝国的庞大身躯进入一种特殊的“历史/文化断裂”的时间结构。20世纪中国上半叶的各式提倡“新学”的法律学堂(特别是大学的法律系)成了各种不同来路(无疑,日本在这个过程中担当着“中转站”的角色)的西方法学法科的“试验场”,仰仗西方法学家改造中国的法律学和中国社会。从此,中国的法学进入“西方法学的中国/汉语表达”时期。由于古老的汉语(文字)本身(尽管有传统法律/律学语言的浸润)不是用词精准的法律科学语言、“法学家语言”,而更像士大夫用以表达思想洞见及文采、极富语义张力的“文史语言”(所谓讲究辞藻的“文言”)。于是,西方法学的汉语翻译担当着“汉语的文化符码”(Cultural code)之改造和转换的使命,而且这项工作在相当长的时间内注定成为中国法学知识成长中不可或缺的因素。在这个阶段,国人需要付出巨大的努力准确?译浩如烟海的西方法律、法学文献,对西方的法律知识进行创造性吸收、转换,让吸收、转换的外来语融入既有的汉语法律词库之中,为国人所熟悉和掌握。

   不言而喻,从法学翻译中获得的法律知识构成中国法学理论家和法律实务家用来考察和认知中国法律的制度实践、法律生活、法律关系等现实的前提,也可以说,“翻译法学”不知不觉地革新或改造了中国旧的法学,重新奠基了中国人直接观察自己的“法律生活世界”的观念、态度、概念框架、知识范式和方法论,形成适合现代需要的“新法学”,让我们中国人自我完成“中国法律的西方概念重构”过程,并据此实现一种新的“现代”的法律文化、文明转型。

   然而,这样一种新的“现代”的法律文化、文明转型很快就走向了另一条道路:由“翻译法学”作为基质的所谓“新法学”在新的革命政权建立之后戛然中止其前行的步伐,中国法学再次经历了一次学问传统的“历史/文化断裂”,笔者称之为“第二次断裂”。如果说“翻译法学”阻断了中国古代律学的传统延续,造成了中国法学发展历史的第一次断裂,那么,“第二次断裂”阻断了以欧陆英美法学为底色的“翻译法学”本身的进一步发展,从此,革命的“斗争法学”大行其道。而且,“第二次断裂”造成的法学历史阻断却影响深远(简称为“维辛斯基法学”的“后遗症”)。

   简单说来,革命的“斗争法学”开始于1949年2月发布的《中共中央关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》,其第5条明确规定:“在无产阶级领导的工农联盟为主体的人民民主专政政权下,国民党的六法全书应该废除。人民的司法工作,不能再以国民党的六法全书为依据,而应该以人民的新的法律作依据。……司法机关应该经常以蔑视和批判六法全书及国民党其他一切反动的法律法令的精神,以蔑视和批判欧美日本资本主义国家一切反人民法律、法令的精神,以学习和掌握马列主义——毛泽东思想的国家观、法律观及新民主主义的政策、纲领、法令、命令、条例、决议的办法,来教育和改造司法干部。”新型的人民政权采取革命的方式不仅摧毁了旧政权的“法统”,连同在这个“法统”之下生成的法律精神、法律思想亦一并消解。新政权亟待确立新的国体和政体及其正统性地位,需要建立新的革命的法律制度,这种急迫的形势不允许当时的革命家们过多地考虑废除旧法统与保持法学传统连续性之间多重复杂的关系。政治和政策上的“经济思维原则”主导着政治家们的决策,“一边倒”的政策使新中国的整个制度建构、经济发展和学术思想的资源不得不借鉴和倚重苏联的模式。

   就这样,民国时期刚刚开始确立的法学传统随着旧法统一起被抛进了历史。其后,随着1952年开始进行大规模的大学院系调整、“司法改革运动”及“肃清反人民的旧法观点”、清除旧法人员等活动,民国时期的法学传统彻底解体,到了“文化大革命”时期,不仅旧政权时期即成规模的大学法科不复存在,旧时代的法学专业人员销声匿迹,甚至图书馆保存的法学专业书籍、资料亦散失殆尽。

   这种断裂的直接后果表现在:①所谓“维辛斯基法学”(或“斗争法学”)成为正宗,一切根据阶级斗争理论解释复杂的法律现象,法学的智慧之光被简单的斗争理论所取代和遮蔽,僵死的教条成为评价正确与否的唯一标准。②法学者的身份被制度区隔为“左”、“右”两个阵营:两派的学者都在新政权的正统意识形态中寻求其进击对手的政治资源和解释资源。故此,政治领导人的政治态度左右着法学理论争论的方向,注释政治会议、党报社论的精神及领导人的讲话成为法学理论工作之要务。而且,法学上的“禁区”层设密布,学者们几乎没有多少动用思想的动力和机遇。久而久之,其政治敏觉性超过了学术和思想的敏觉性,法学的思想创造能力陷入委顿的境地。“思想的慵懒”现象流行于法学的各个领域。③旧政权统治时代已经学有所成的法学者被停止专业工作,其智识的活动无人接续。当时人们对苏联、东欧的“马克思主义国家和法的理论”、苏联刑法、民法等还略知一二,对其他国家和地区的法学则几乎无人系统研究。法学理论限定在人为堆设的“孤岛”之内。④法学研究者对法律学问应有的真诚和良知遭受挫折。“斗争法学”强化了学者的“斗争”意识,而使学者在一定程度上丧失了对法学之真理的追求,失去了对学问之本真的虔诚。后来法学界内部的所谓“思想交锋”,在一定意义上也可以视为分辨真假学术、重新寻获学术良知和真诚的过程。至今,这样的交锋仍时起波澜,学术界不得不时断时停、花费精力去应对其内部一些非学术的纷争,以期形成较为理想的“言谈情境”和无扭曲的“交往共识”。

可以想见,当一个民族抛弃了法学理论家们的思考和智识工作,其理性的法律文化的实际力量会显得多么衰弱,而其非理性的制度力量又会多么无序地强化,以至于造成主张革命的政治家们亦始料不及的损失。既然如此,人们也许会问:这种历史的“断裂”是否有必要?这种“断裂”是否可以避免?其实,上述提问者大都是历史的“事后诸葛亮”,他们往往在历史已经过去很久之后才会有一种恍然大悟的感觉。身处历史之中的人则未必对正在流经的“当下历史”有一个清醒的、理性的判断。黑格尔说,自古以来还未曾有人能大致认识其本身的文化或时代。如果说人最难认识的是他自己,那么一个时代最难做到的是发现这个时代的问题,(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《清华法学》2018年第3期
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