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高鸿钧:冲突与抉择:伊斯兰世界法律现代化

更新时间:2018-05-23 22:57:10
作者: 高鸿钧 (进入专栏)  
实际上,现代社会不同文化与法律制度之间彼此频繁的接触与激烈的碰撞,使得法律移植无论在规模上还是范围上,都远远超过古代社会。纵观伊斯兰法律文化史,上述三种情形均古已有之。

   早在伊斯兰教产生之时,其创始人穆哈默德就通过对基督教特别是犹太教的接触,移植了犹太人的某些法律,如禁止收取利息和食物禁忌方面的规定等。后来,伊斯兰教通过对外征战,其版图由原来的阿拉伯半岛扩至叙利亚、伊拉克、北非等广大地区,通过传教等方式,信奉伊斯兰的区域远远超出其管辖版图。这些地区的文明程度多高于作为伊斯兰法产生地的阿拉伯半岛,各地法律对伊斯兰法的重要影响是不争的事实。一些当地法律以习惯的方式继续由原居民适用,但许多内容通过传述圣训的方式以及学者解释的途径纳入伊斯兰法体系。至于对于文明程度低于阿拉伯半岛的地区,尽管当地习惯法继续发生效力,但随着当地人皈依伊斯兰教,伊斯兰法移植到那里并没有受到强烈抵制。如果说近代以前伊斯兰世界法律移植主要是伊斯兰法向外移植,或伊斯兰法移植属于伊斯兰管辖领土内的当地习惯法,那么,19世纪中叶以来,伊斯兰世界主要是移植西方法律。 首先,伊斯兰世界从西方国家引进的法律概念、制度和原则至今在大多数国家的大部分法律领域中仍然占据着主要地位,许多民商法律几乎整个都是从西方移植的。其次,从法律的实效看,这些移植的外来法律发挥着重要作用,即使某些移植的法律一时没有被人们接受,也不能断定这些法律就一定是不可移植的。经过一定时期之后,它们被逐渐接受也是可能的。

   法律是否可以移植,往往取决于移植地与被移植地的社会条件是否类似。关于法律移植的条件,孟德斯鸠曾予特别关注。他认为,一个国家或民族的法律能够适合于另一个国家或民族,极为少见,如果出现这种情况,也实属巧合。他特别强调法律与环境的联系。环境主要是指地理、气候、土壤以及国家幅员等客观条件。 他认为,法律精神是由"气候、宗教、法律、政府的准则、先例、风俗、习惯"这些自然的、文化的和政治的要素混合而成的。 在孟德斯鸠以前的时代,各国家、民族之间接触交往远没有后来密切、频繁。近200多年来,虽然孟氏关于法律移植条件的观点仍然具有解释力,但情况显然发生了重要变化,英国学者凯恩-弗伦德认为:"在这200年中,地理的、经济的、社会的以及文化的因素已失去了它们很大的重要性,但是政治因素的重要性却大大增加了。在发达国家之间(发展中国家的统治阶级之间亦是如此),经济的、社会的、文化的同化和综合过程与政治上的分化过程相伴随,正是这种文化与社会的同化和政治上的分化的双重演变促使我们变更孟德斯鸠的检验标准,以求得发现一些可以用于确定怎样的法律制度可以移植以及它在我所提出的传统中占有怎样地位的适宜尺度。"

   近代以来,多数伊斯兰国家不同程度地受到西方国家的影响,社会结构和社会关系与西方国家日益趋近。正像罗马法特别是发达的私法精神和原则反映了市场经济和与之相应的市民社会一般需求一样,近代西方法律在相当大程度体现了民族国家条件下市场经济、民主政治以及科层制管理结构的基本精神与原则。因此,一些适合西方国家的法律也可以为伊斯兰国家所采用。

   -般来说,文化价值越强的法律越不易移植,反之则相对容易一些。例如,有关民商交易实务的法律则较易移植。伊斯兰国家最先移植了西方的民商法,并且取得了成功。至于公法,虽然与变法改制密切关联,成为体制现代化的焦点,但因与意识形态交织在一起,在移植上往往是事倍功半。伊斯兰教国家现代宪政的反复从一个侧面证明了这一点。相比之下,婚姻家庭法领域与传统价值几乎达到水乳交融的地步,因而最难移植。直到今天,伊斯兰法在这个领域只是对传统法律进行了一些修改,而没有以外来法律取代传统法律。实际上,在西方国家的法律现代化过程中,保留传统内容最多的也是婚姻家庭方面的法律。当然,从文化角度讲,所有法律规则中都承载着某种价值,通过接受和适用移植来的表面上价值中立的规则,也会不知不觉地接受该规则中所潜含的价值。不过,不同法律领域所承载价值的深度和密度很大程度上直接影响法律移植的难易程度,文化价值差异极大的两个国家或民族之间的法律移植,尤其如此。

   在中国,关于如何处理本土文化与外来文化关系,也是一个伴随现代化过程争论不休的问题。这当然涉及本土法律与外来法律的关系问题。在这一点上,笔者存两点想法;一是关键取决于当下社会境况,这包括社会结构、社会关系、社会生活以及主导价值取向,无论是本土法律还是外来法律,只要与该社会境况相适应,就是合理的和有生命力的法律,否则,其法律内容再好,也难以行之有效。第二,本土法律与外来法律中哪些具有生命力,能够存活下来,并不取决于立法者的意愿,更不取决于学者精英意识的理想设计,而最终取决于本土法律与外来法律的碰撞过程,取决于社会需要以及法律与其他社会要素的互动。另外,本土与外来是个相对概念,在一定程度上讲,是个带有民族自封与文化偏狭心态的概念。历史上,由家庭到家族,由家族到氏族,由氏族到部落再到部落联盟,由部落联盟到国家再到国家联盟和国际社会,经历了由小到大、由狭隘的小团体或部落到开放的国家社会的演变。在这一过程中,文化的包容日益扩大,对异族、异国、异文化的排斥与敌视逐渐弱化。人们不断认识到,容忍与理解对于消解冲突、互利共益十分重要,无论是西方的还是东方的文化,无论是印度文化还是伊斯兰文化,都是人类文化与文明的重要组成部分,它们都是人类共同的财富,凡是适合某个社会境况的,都可以拿来为之所用。也许很大程度是在这一意义上,才有"世界法"或"法律全球化"的倡导与努力。

四、法律文化与法律制度

   美国学者梅里曼和弗里德曼用"法律文化"指称生活于特定文化之中人们的法律观念。这样界定法律文化概念的含义可能旨在突出法律观念的文化性与历史延续性,强调观念是文化的积淀,是特定文化陶制出来的产品,是历史演进的产物。 至于这样定义法律文化是否合适,不在本文讨论范围。笔者认为这个定义特别适合于解读诸如伊斯兰法这样历史悠久且文化价值含量较高的法律传统。

   学者们常把广义的文化分为器物、制度和观念三个层次。如果按照这种划分,与法律关系密切的主要是后两个层次,即法律制度和法律观念。在古代,伊斯兰法律制度和法律文化都是伊斯兰文化的组成部分,较之世俗法律与世俗文化的关联,二者尤密切。在古代,法律制度作为宗教的组成部分,通过宗教信仰的强化而社会化和内在化,成为人们价值认知的纽带,自觉遵守的准则,凝结为一种生活方式。即是说,法律制度与法律文化有机地融为一体。但是,自近代改革以来,法律制度与法律文化出现了冲突,而且冲突越来越大。这是因为,大多数伊斯兰教国家主要法律制度是从西方国家移入,而这些国家中的大多穆斯林仍然认同传统的法律文化,因为他们仍然信奉伊斯兰教,自然会认同作为这一宗教有机部分的传统法律文化。于是,法律制度发生了重要变化,法律文化与一般文化基本保持一致。这似乎表明,只要一般文化未变,法律文化很难发生根本改变;移入的法律制度往往因受到传统法律文化的排斥而成为"书本上的法律",难以实际运作。

   此外,在伊斯兰世界,并没有经历西方国家那样急剧的世俗化过程,法律文化虽然受到挑战,但没有造成根本冲击。法律制度发生的重要变化,却导致法律制度日益与法律文化和一般文化相分离。当这种分离达到一定程度,法律文化和一般文化就联合起来排挤世俗的法律制度。其典型表现形式是恢复传统法律制度,废除世俗法律制度。这可以从一个侧面解释60年代末以来伊斯兰法复兴现象。这种现象似可成为一些社会学家和法学家以下观点的佐证:在文化演进中,改变价值观念比改变制度更难。当梅特兰讲"我们已经埋葬了诉讼形式,但它们仍从坟墓中统治着我们" 时,当德沃金称"法律的帝国并非由疆界、权力或程序界定,而是由观念界定" 时,他们一定已经对观念层次的文化变革之难,有极深的体验。

   梅里曼和弗里德曼把法律文化分为外部法律文化和内部法律文化。前者指非法律职业者的法律观念,后者指法律职业者的法律观念。 一般来说,外部法律文化引导社会变化所释放的力量,并控制这种力量影响法律制度的运作方式;内部法律文化决定法律制度接受社会变化影响的程度,并调整这种影响的方向和强度。内外法律文比的差异越大,法律文化与一般文化的差异就越大,冲突也就越大。伊斯兰法的古代发展中,内外法律文化的差异很小,因为法律作为宗教教义、宗教生活和宗教道德的组成部分,已经通过伊斯兰教的接受而普遍化和内在化。法律文化与-般文化基本上没有发生重大的冲突。但19世纪中叶以来,伊斯兰国家的宗教法院由西方式的世俗法院所取代,除宗教法官以外,法官大多数都是非宗教界人士。同时,出现了西方式的律师职业以及法律教育职业。世俗的法律职业者适用从西方移入的法律制度时,较非法律职业者更为容易。但对于普通民众来说,他们对这些来自西方的法律制度以及制度中潜含的价值极为陌生,难于认同,因而内外法律文化的关系趋于紧张。

   内外法律文化的冲突,在很大程度上反映出内部法律文化及法律制度与一般文化的冲突。在这种冲突中,占据上风的往往是与一般文化相一致的外部法律文化。因而,在当代的伊斯兰法复兴中,-些国家重新以宗教人士代替了原先世俗的法律机构及其法律职业者,并且在一些领域恢复了传统的法律制度,与流行的传统法律文化保持一致。这表明,在法律现代化过程中,如果不能适当协调与整合内部法律文化与外部法律文比之间的关系以及法律文化与一般文化之间的关系,往往会导致强烈的冲突,致使改革事与愿违。

五、价值合理与目的合理

   价值合理性与目的合理性是两个社会学的概念。前者属实质合理性,后者属形式合理性,亦称工具理性。韦伯所提出的 "理想类型",成为社会理论分析的重要工具。如果运用这种类型化的概念分析伊斯兰法律传统,我们就会发现,像其他宗教一样,伊斯兰教及其法律所追求的是价值合理性。这首先表现在,伊斯兰教及其法律所关注的核心是"认主独一"的虔敬,恪守教义的笃诚,弃恶从善的德行,舍利取义的奉献,以及结果平等的实质正义。这种价值取向所提倡的是获取真主的恩典而不是追求世俗效率,获得丰厚的来世回报,而不是现世的物质实惠,求得安稳的内心充实与精神寄托,而不是有形的外在功利。我们可在伊斯兰法以下原则或制度中发现它的价值旨向:至善行为是能够获得真主恩典行为的原则;禁止收取利息的禁令;通过救助贫困者免除某些惩罚的规定;公平买卖与信守约言的告诫;以及孝敬父母、善待妻子、关照孤儿的劝导等。有时,由于过分拘泥于宗教信条,甚至导致不合情理和有悖逻辑的结果。 这方面典型的例子虽然不多,但这种"形式非理性"的特征,似乎从一个侧面反映出伊斯兰法追求价值合理的极端形式。这一点与关注尘世事务、着重解决当下问题的浸润大众日常理性精神的罗马法形成鲜明对照。

应该指出,在大多数传统或前近代社会,或被索罗金称作"理念型" 社会中,其法律都以追求价值合理性为主要取向。无论是中世纪占统治地位的基督教文化及其指导下的教会法,还是作为佛教及印度教文化副产品的印度教法;无论是以儒家思想为精神指向的汉代以后中国古代法,还是充满部落意识与乡土气息的非洲传统法,尽管在许多方面存有重大差异,但在追求价值合理性的导向上,与伊斯兰文化及其法律意旨有诸多共同之处。可以说,传统社会中,除极少例外(如古罗马法等),其法律都以追求价值合理性为旨向。只有到了现代社会,随着旨在实现效率的市场经济、民主政治以及科层制管理体制的建立,工具主义的、功利导向的、形式合理性的价值观才成为主导价值。从这一意义讲,伊斯兰文化及其法律的价值取向并不比其他传统文化及其法律更特殊,(点击此处阅读下一页)

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