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许中缘:论商事习惯与我国民法典

更新时间:2018-05-23 00:37:11
作者: 许中缘  

   内容提要:商事习惯作为商事主体的行为规范与裁判规范,根源在于商事主体的自治性。商事习惯属于商人私人实施机制的重要内容,也是商人私人实施机制的体现。因此,商事习惯规范形式相应体现为自力救济规范、私人裁决规范、商会自治规范。具体表现为行业性惯例、部门规章与商人习惯法。未来民法典应对商法私人实施机制的内容进行确认,确立习惯的法律渊源地位,同时应该确立商事习惯优先于任意性规范适用的内容。

   关 键 词:商事习惯  商人私人实施机制  法律渊源

  

   商事习惯,①是指在特定的商事领域或特定的商事活动中被广泛认可,经常存在并被商事主体作为规则反复使用且为国家所承认的具有法律约束力的不属于国家法的法律规范。②商事习惯已经被成文化,比如说行业规章,也有一些存在于非成文化,比如说惯行。为实现商事交易的快速流转的要求,商事主体对自治具有更高的要求,不仅表现为规则的自治,更多地表现为解决规则的自治。商事习惯作为自治性规则,能够促进主体对商事交易的调整,体现出商事主体解决争议的创造性与自决性。因此与民事习惯作为补充的裁判漏洞填补规范不同的是,商事习惯不仅作为主体的裁判规范,也作为主体的行为规范。基于民商合一的立法背景,理论需要对商事习惯在商法规范的运作方式进行探讨,从而实现商事习惯在实现商事权利保护方面的独特性。

  

一、商事习惯的根源在于商事主体的自治性


   (一)商事主体是高度自治的主体

   诚如徐学鹿教授所言:“市场交易的规则最初表现为市场的交易习惯。”③中世纪商人之间相互交易往来,订立商事习惯,创设商事法庭,可以说是现代商法的起源。尽管商事主体制度发展到今天,商事身份早已不再是中世纪享有特权的资格认证,但是如果没有中世纪商人之间的市场经济活动也难有现代的商法。有学者即明确:

   “人们可以想象,11世纪、12世纪和13世纪欧洲各大学博学的罗马法学家是能够从罗马法的文献中创立出一种新商法体系的,就像他们从那些文献中创立出一种新的市民法体系一样,人们可以想象在那些大学中的教会法学家以及他们在教皇法庭和主教法庭中的同行们也可以完成同样的事情,尤其是考虑到各种教会法庭社团已经大量地从事商业活动这一事实,就更是如此。然而作为那个时期的特征,商事最初的发展很大程度上——虽然不是全部——是由商人自身完成的。”④

   例如票据对于古罗马法和日耳曼法来说都是未知的,直到11世纪晚期和12世纪由西方商人创立。进而有学者明确“商法是一种自然法、一种客观规律。是商人在市场交易实践中理性的发现,是商人发现法”⑤。商法之所以能够是自然法和发现法,尤其是商人的发现法,主要是因为商法是自主性发展的,而商法之所以能够自主性发展,则是因为其发展过程中商事主体的自治性。换而言之,商事主体的自主发展推动在市场交易实践中商法的发现,并最终发现商法,商法就是习惯法。

   “即使说迄今为止的全部法律秩序之发达实际上就是作为其前提的人的经济人化的过程,也并非夸张之说。”⑥其实,现代各国无论是民商合一还是民商分立立法体例,体例本身都会特别规定专属商事领域的自治规则制度。所以尽管我国采用民商合一立法体例,同绝大多数民商合一体例的国家一样,民法典名义上可能不会规定商事主体,但是不可避免地会有实质上的商事主体存在。可见,商事主体的自主发展过程中同时呈现出了商事主体的独特性,这种独特性支撑着商事主体可以自主发展。其自主发展很大程度上是因为商事主体的自治性。商事主体是独特的法律主体无疑,坚持民商合一视角,商事主体脱胎于民事主体,既具有民事主体的共性,更为重要的是具有不同于一般民事主体的独特自治的品性。商事主体是作为营业而存在的,要求具有稳定性、长期性与专业性,并且注重权利的外观,以保护信赖利益,商事主体的这些特性也更加要求自主性、自治性的商事主体支撑。实际上,商事主体发展自主性很大程度上演化出商事主体的独特性。其中商事主体的自主发展又表现为商事主体全方位的自治性,主要是:

   第一,商事主体活动方式的自主性。市场交易过程中商事主体交易活动并不是国家或外界某种力量推动的而是商事自发进行的。商法的演变是一个从商事习惯到商事习惯法最后到商事制定法的过程,其实这个过程也就是商事主体在市场实践交易活动中需要的商事习惯,然后将商事习惯整理成为商人习惯法,最后到由主权国家机关制定的商事成文法的过程。商事规则本质上是市场交易的实际操作规则,也是客观规律表现行为规范,这些规则的精神、原则、制度、程序,商人自治机构,其后形成了商法的实质内容。⑦而实质上商事规则的这种产生方式是完全由商事主体自主方式进行的。例如有限责任制度,并不是因为商事规则规定有限责任商事主体再采用,相反正是商人们尝试不同风险的商事活动时,自发自主地采用的不同责任形式而产生的有限责任这样一种责任承担制度。⑧

   第二,商事主体自主决定交易内容。一方面,商事主体根据市场实践交易活动的需要,创造了各种商法制度,从商事主体组织形式,商事交易行为到商事救济方式基本上都是商事主体自主创立的,例如商业信用体系、商事风险体制相应地产生了破产制度,产生了汇票、本票、提单以及其他运输单据。商事主体在市场中开展的交易活动内容很大程度上是商事主体在市场实践中不断创设的。⑨另一方面,商事市场交易内容能自主持续地发展,具有适应市场的生命力,又要求商事主体不断创新,创新不仅是商事主体在商事实践交易中生存的关键,更是市场经济得以繁盛发展的前提。⑩正是由于商事主体实践中的创新,商事交易内容才呈现出多样,并且内容体系才越发完整。

   第三,商事主体内部自我制约机制。商事主体作为一个整体层面概念上的主体,实质上是商人共同体,作为一个具体层面概念上的主体,则是商人共同体的成员。在某个商人共同体中,不管是商会组织,或是某个商人团体,在这样的商会或团体中往往有商事主体自我约束性规则。例如中世纪商人基特尔会汇编商业惯例和商事习惯,又根据商事习惯发展出商人法庭解决商事争端,这些商人同业行会自治规则不仅是中世纪商人习惯法的主要内容也是贸易法规和海上法规的起源。(11)现代商事主体的自我约束则主要表现为权利互惠,诚实信用履行合同等观念。表现为正式制度与非正式制度的融合,商法不仅仅是商事主体心目中具有完全权威、强制约束力的行为准则,更是每个商事主体在市场交易中内心认同并自觉遵守以及自我规制的规范。内部约束机制还表现为有关商业纠纷,商事主体倾向采用非诉讼的解决方式,即“私力救济可视为当事人依自身或私人力量实行的一种合意或者强制的交易”。(12)这样的“交易”实质上就是主体内部制约机制。

   第四,商事救济方式多样性和自治性。商事主体之间纠纷的救济方式,即商事权利的保护方式呈现出多样性,既可以采取司法诉讼的方式解决商事争端,也可以采用非诉讼的方式,(13)例如和解、调解、仲裁、替代性纠纷解决机制(ADR)等来解决商事纠纷。而且商事权利的救济方式与一般民事权利的救济方式并不相同,表现为选择形式更为多样化,例如关于商务纠纷的调解,不仅有一般商务调解,即对商务争端,自愿选择第三方作为调解人,同时还有商会调解,即争议双方当事人将争议交由商会,商会作为中间人对当事人之间的商事纠纷的调解。(14)还表现为其救济方式更具有自主性、自治性,例如商会调解对商事纠纷调解的前提就是商会自治性。“商会之所以可以作为中间人调解,其基础在于商会的自治性,自治的内容包括对商会成员提供服务,也包括对商会成员进行自律。”(15)正是这样的自治性使得商会能够对不遵守法律法规和行业规则造成纠纷的成员予以约束。

   (二)自治性商事主体要求独特的权利保护机制

   终归,商事主体活动方式的自主性、交易内容自主性以及内部自我制约机制都反映在商事纠纷的裁判,即商事救济的高度自治性。(16)相应地,面对高度自治化的商法以及商事主体,民商合一视角下,我国未来民法典应该将其反映在民事权利的保护方式规范上。

   “商法的客观性、它规范的专门性以及它的一致性,日益克服了各种地方差异;权利的互惠性随着契约的机会增多而变得日益重要,也越来越规范化,它的整体自治性程度也不断提高。”(17)

   商法是商事主体在市场实践中发现的法,从这个角度来说,商事主体对商事规则的制定和实施过程具有关键的作用。商事活动方式的自主性、交易内容自主性、内部自我制约机制,以及商事救济的高度自治性都表明商事主体在市场交易中不断地制定并实施商事自治规范,此即商人的自我实施。其中商事主体私人制定的规则就是商事自治法,即商事主体自主制定的具有法律效力的规则。例如公司章程、合伙企业的合伙协议,证券交易所、证券业协会的章程,等等。商事自治法不得违反强行法的规定,也不得违反公序良俗和社会公共利益。业务条款在不违反强制性规定、公序良俗和社会公共利益时也可以作为商事自治法。

   事实上,商人的私人实施,是指商人凭借自身的力量制定和实施商法制度或活动的总称,(18)也就是商事主体制定商事自治规则并实施自治管理的机制。当然没有商事自治规则便谈不上商人的私人实施,商人的私人实施制度存在的前提和基础就是自治性的商事规则,因而在忽视并缺失商事自治规则的国家,必然导致其忽视并缺失商人的私人实施制度。诚如学者所言:

   “一个国家的商事法律一般由两种不同性质的规范构成,一种是公共利益的强制性规范,另一种则是当事人意思自治的选择规范。两种不同规范由不同性质的强制力为后盾。前者以国家的强制力为后盾,后者则是以客观经济规律的强制性为后盾。大陆法系的国家法典化思潮以及对国家强制力的崇拜,从根本上否认示范性、自治性的商事规则,使得商法名存实亡。而现代商法之所以发达,在于它的全部规范放眼于社会,是市场无形之手的法律化、规范化,即使是国家强制性规范也是对客观规律强制性的体现。”(19)

   总之,商法要持续发展,并不是一味地用国家强制性规范取代商事自治规范,相反发达的商法必须依靠对商事自治规则的认可与整合。“整个商法体系处于不断演化的过程之中,我们所能做的是不断将过去展现于未来,并对过去传统加以改造,导向新的方向。”(20)这样的商事传统其实就是商事主体在市场交易中,不断实践、尊重市场客观规律所形成的商事自治规则。可见,商事自治规则,并在其基础之上开展的商人私人实施机制,对商法演进发展成发达商法并能够保有旺盛生命力具有重要性。商人的私人实施机制存在且必须存在于一国的商事法律体系之中,并且占据重要地位。

  

二、商事习惯的规范形式


   商事自治规范是整个商事交易管理和运行的前提性要素。诚如学者所言:

   “商人私人自治在商法的制定与实施过程中具有重要作用,是商法适用的一个重要特征……商人的私人自我实施,在商法的产生与发展中起到举足轻重的作用,商人及其对商法的自我实施,是前述商法适应规律八条(21)诸多‘先行’要素的重要‘先行者’与‘先行之路’。”(22)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《交大法学》 2017年第3期
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