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许中缘:论商事习惯与我国民法典

更新时间:2018-05-23 00:37:11
作者: 许中缘  
许多地方政府也相继出台了合同法的监督管理条例。(80)若法院在认定法律行为的效力时依照的还是相关的部门规章,势必会造成大量的无效合同,这既造成合同订立、履行和纠纷解决费用的巨大浪费,也导致人们不信任合同,滋长欺诈和背信者的侥幸心理。(81)

   第二,法院对部门规章缺乏有效合法的监督权,也没有相应的司法审查权。由于我国《立法法》在实行过程中困难重重,导致部门规章的制定与实施没有形成一套有序的机制,所以部门规章违反上位法的现象屡见不鲜。因此,一旦在司法过程中,当事人提出合同无效是根据部门规章,由于法院缺乏对部门规章的审查监督权,就只能以部门规章不属《合同法》中规定的法律及行政法规为由不予采纳。(82)

   尽管部门规章不属于对合同效力判断内容,但如合同的内容与部门规章不符,在合同解释发生争议情形,部门规章作为行业性自治法规,可以解释为民事习惯的内容。因此,依部门规章对合同内容进行解释,属于依据商事习惯对此进行解释,遵循习惯解释的相关规则。

   (三)现代商人习惯法

   所谓现代商人习惯法,是伴随着新商法产生的,即在全球化发展中,由国际性官方或民间制定机构制定的国际公约、示范法以及国际商会等组织公布的文件资料等。(83)可以说,全球化经济的发展,使得商事交易中,当事人之间约定适用的商事习惯不再局限于一国国内的惯例规范,而是将超越国家边界的现代商事习惯也作为解决纠纷,特别是跨国商事贸易纠纷的重要法律渊源。(84)《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第33条第3款就规定:“在一切情形下,仲裁庭均应按照契约的规定做出决定,并应考虑到适用于该项交易的商事习惯。”

   国家商事贸易实践中,现代商人习惯法的适用主要有两种情形:第一,当事人选择适用。典型的如《跟单信用统一惯例》以及《国际贸易术语解释通则》;第二,仲裁庭选择适用。典型的如《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》就明确规定:“仲裁员在任何时候,任何情形下,都应当充分地考虑当事人之间的合同和有关的国际惯例。”(85)

   事实上,现代商人习惯法在商法习惯中占据越来越重要的地位,主要是由全球化交易性质所决定的,即跨国交易中往往涉及不同国家的交易方,如此亟须适用一般的现代商事习惯法以解决双方的纠纷。但由于现代商事习惯法居于时间与空间上的普遍性、自治性、相对的确定性与成文化性以及跨国性,(86)尤其是跨国性的特征,需要对现代商事习惯区分适用。有学者就将国际惯例类型化为明示适用、默示适用、补充适用以及参考适用,并且明确国际惯例适用应受到法律限制与公共秩序的保留,(87)殊值赞同。笔者认为现代商事习惯法是商事习惯重要组成部分,我国未来民法典之中应当确认国际惯例作为商事习惯的一般性渊源,但不能不加区分完全适用,同时还应当明确国际惯例不得违反公序良俗,并且需要遵循一定的程序性要件才能适用。


四、商事习惯与任意性规范


   目前,我国学术界关于商事习惯适用的顺位问题存在较大的争议。有学者认为商事习惯不必为商法渊源,仅确定为商事交易的解释依据,将其视为补充性或解释性渊源即可,无须在基本法中赋予其法律渊源的地位。(88)有学者则认为商事习惯对滞后于快速变化的经济现状的商事制定法具有补充的作用,商事习惯应为商事法律规范的重要渊源,在商事纠纷处理中补充商事制定法或成文法适用,即制定法优先于习惯法,只有在没有制定法时才适用习惯法。(89)也有学者结合域外立法和我国立法传统综合考量,认为商事习惯当然是正式商法渊源,可以作为法官裁决商事纠纷的依据’,同时商事习惯略后于商事制定法,但优先于民事制定法适用。(90)还有学者认为商事习惯是商法基本渊源,作为商事成文法的补充,在商事活动中,除强行性规定时,商事习惯优先于商法制定法或商事成文法适用。(91)其实,学者们都认可商事习惯的约束力,很大程度上承认其具有法律效力,将其视为补充性解释渊源的学者也赞同“甚至更进一步,赋予商事习惯以法律渊源的地位”。(92)认为制定法优先于商事习惯的学者却认可商事自治法应优先于制定法适用。(93)如前文所述,商事习惯是商事自治规范的一部分,应该作为商法的基本渊源,优先于制定法适用。至于商事制定法和民事制定法的区分,进而区分民事活动与商事活动,习惯与交易习惯的逻辑思路,实质上否认民商合一。(94)基于民商合一的视角,笔者赞同商事习惯为商法基本渊源,优先于任意性规范适用,具体原因如下:(95)

   首先,就普通的民事主体而言,尽管习惯在民事交易面前具有选择性,但因为其从事的交易的不定期性、非专业性,相较法律明确稳定的规定而言,习惯在当事人所预期的内容中占据的比重较低,因此,如果有明确的法律规定,首先适用民事法律规范,只有在民事法律规范不足的情况下适用民事习惯更能够实现当事人交易的公平。但对于商事主体而言,由于交易主体具有职业性、专业性,交易形式具有定期性、稳定性,为实现交易的快速与便捷,商事习惯在交易主体的视野中比法律中的任意性规范更具有强制力。如果违背商事交易的一般习惯,将会导致某一交易主体在该交易区域失去信任的基础,导致其丧失交易的资格。比如温州与台州等地出现的合会规则,合会会员(比如说10人)每人出10万元,每个会员拥有“一定数量的货币在一段时间内的使用权”,从而使资金发生巨大的效应。合会会员必须信守该种规则,否则会导致合会资格的丧失。(96)比如,在“上海振华港口机械有限公司诉美国联合包裹运送服务公司国际航空快递运输延误赔偿纠纷案”中,法院认为:

   “被告未按行业惯例于当天送往机场报关,以致标书在沪滞留两天半,应当承担相应的民事责任。”(97)

   其次,商事习惯作为商事交易中的规则,更主要的是商事习惯体现出商事主体在商事交易纠纷解决的自治性。《国际商事合同通则》(UNIDROIT)和《欧洲合同法通则》(PECL)几十年的发展表明,国际仲裁依据是当事人所缔结的合同与交易习惯,该观点已经去除了“替换传统的基于主权概念的立法论”,国际商事交易当事人与仲裁机构制定的商事习惯是商法复兴机制所在。(98)在发生争议时,法律应该尊重该种规则,否则法律不仅破坏商事自治所体现的规则,而且会纵容不诚信的交易发生,其结果,必然产生劣币驱逐良币的效应。个案判决看似损害的是个别交易,其实损害的是整个商事交易体系,最终会破坏社会经济的发展。

   再次,我国现有的法律仍然是传统民事交易基础上建立起来的规则,并没有考虑到商事交易的特殊性,也没有考虑到法律规范的性质,仍然简单适用法律规范性文件效力优于习惯的效力规则,无疑会遏制商事交易的发展。笔者认为,在习惯与其他规范性文件何者优先的情况下,应该进一步区分强制性规范与任意性规范。对于强制性规范本身所具有的强制性,法律应该首先适用此类规范当无疑义。但任意性规范主要是赋予行为人从事某种行为的自由,划定自由行使的规则,任意性规范调整的是私人之间的利益,尽管也蕴含了法律对私人之间利益的平衡。不过,基于私法自治的本质属性,这种利益衡平具有补充性,即只有当事人在没有对这种利益进行合适取舍的情况下,法律才能“越俎代庖”地予以规范。(99)作为商事交易的习惯,为当事人的行为与意思表示,代表主体对法律的变更,因此,对于商事习惯的适用并不能简单地适用法律规范优先于习惯的规则,相反,法律应该确定商事习惯优先于任意性规范的效力。比如最高人民法院在“中国工商银行哈尔滨开发区支行与中国光大银行哈尔滨道外支行、黑龙江长兴投资公司借款合同案”中就根据商事习惯确认了不动产收益权可以质押的规定。(100)

   最后,无论是大陆法系的国家还是英美法系的国家商法法律体系中商事规范都表现出对当事人意思自治原则的普遍尊重。其一,在法律适用上,各国都明确商事自治规范为商事法律渊源并有优先适用的法律地位。其二,这种地位在现代各国的商法发展、演进路径中呈现出强化的趋势。这些都说明商事自治法对于商事国家法产生与发展至关重要,甚至可以说商事自治法规则的形成与完善是商事国家法规则形成与完善的前提条件。诚如学者所言:

   “有关前提的条件的成就,首先通过商人对商事自治规则的私人自我实施,实现商事自治规则的建立与完善;其次通过立法者与司法者对有关商事自治规则优先适用于商事国内法的过程实现。正是在这个意义上即商事自治法是商事国家法的前提。”(101)

   因而,确立商事习惯优先于任意性规范的效力规则其实就是确立商事规则的漏洞填补规则。在商事规则具有欠缺的时候,基于商事规则的特殊性,并不能即时运用民事法律规范来对商事规则予以适用,而只有当商事习惯不能解决相应规范的时候,才能确立适用民法典的其他法律规范,这才能真正保障商事交易的自治性。(102)


五、商事习惯的民法典规定

  

   现代各国商事立法与司法实践中一般认可习惯,并将其作为商法的基本渊源。例如《瑞士民法典》第1条规定:

   “本法未规定者,审判官依习惯法;无习惯法者,自居于立法者地位时,依所应制定之法规裁判之。”(103)

   美国《统一商法典》第1-205条明确规定:“当事方之间的商业往来和当事人所从事的职业或行业中为当事方所知悉或理应知悉的交易惯例,使协议条款具有特写的含义,并且起着补充或限制协议之作用。”(104)我国台湾地区“民法典”第1条也规定:“民事,法律所未规定者,依习惯,无习惯者,依法理。”(105)可见,商事习惯在商法体系之中具有举足轻重的地位。诚如学者所言:

   “这些都决不是偶然的。这并不仅仅是因为制定法无法规定生活中的一切,或文字无法描述一切,而更多的是因为,无论你承认与否,习惯都将存在,都在生成,都在发展,都在对法律发生着某种影响。习惯将永远是法学家或立法者在分析设计制定法之运作和效果时不能忘记的一个基本背景。”(106)

   “这种习惯流变往往是约定俗成,无需国家的强制就会发生,保证了人们在社会生活中的预期,因此,在制定法上注意研究并及时采纳习惯,不仅可以弥补制定法必定会存在的种种不足和疏忽,以及由于社会变化而带来的过于严密细致的法律而可能带来的僵化;更重要的是,吸纳习惯也是保持制定法富有生命力,使之与社会保持‘地气’,尊重人民的首创精神的一种不可缺少的渠道。”(107)

目前,我国《民法通则》尚未明确商事习惯的法律渊源地位,仅仅在《合同法》的分则中规定具体情况下的商事交易习惯,一方面交易习惯仅仅涵盖了部分商事习惯,另一方面《合同法》只是针对具体情况而未做出一般性适用规定,且适用局限于契约领域,故该规定还远远不能满足商事审判与仲裁实践的需要。虽然,《民法总则专家意见稿》与《民法总则专家意见提交稿》第9条以及《民法总则(草案)》第10条确定习惯的法源性地位,对于实现民商合一具有重要作用。但问题是,该条确定“法律以及法律解释、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、司法解释没有规定的”才能适用习惯的规则,仍然以狭义民法立场来确定习惯的民事法律适用程序,忽视了商事习惯与国家制定法之间的互动以及其在商事交易中的特有作用,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《交大法学》 2017年第3期
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