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许中缘:论商事习惯与我国民法典

更新时间:2018-05-23 00:37:11
作者: 许中缘  
故,我国未来民法典应该确定关于商事主体内部纠纷适用私人裁决优先的原则,(47)赋予商事主体裁决内部纠纷的权力,并设立特定的内部机构以处理商事纠纷,使得商事纠纷能够在内部解决,也尽可能使纠纷能够有效地解决,节约诉讼成本。

   基于民商合一的视角,笔者认为我国未来民法典应当单独在法人一章的社团法人一节之中设计相应的条款,具体可以设计为:营业社团法人有权设立特定的内部机构以解决纠纷,其内部商事纠纷适用私人裁决优先原则。

   (三)商会自治规范

   商会是“工商业者和企业为维护其共同商业利益、消解其内部矛盾而自主设立的”(48)、“为达到共同目的而自愿组织起来的同行或商人的团体”(49);或“由城市工商业者组建的民间行业组织,分为两者类型,一指城市商人按其经营的商品类别划分组建的行业性组织,一指多个行业性商会组建的同行业组织和跨行组织”。(50)或“由某一行业或地区的工商企业自发组成的民间社会团体代表该行业或地区企业的共同利益,并用国家法律法规和商会章程规章来约束和规范会员企业的行为,以维护和促进市场的正常运行和发展”。(51)尽管目前我国形成了以工商联为载体的中国民间商会,以中国国际贸易促进委员会为组织形成的中国国际商会,以全国性行业协会为主体的行业商会,这一三足分立、多元并行的中国特色商会格局,(52)但是由于法律缺乏对商会组织性质明确定位,致使商会认识存在巨大的差异,即使我国存在庞大商会组织,也无法有效发挥商会应有的功能。诚如学者所言:

   “在成熟的市场经济体制和自由企业制度下出现的自愿互利竞争协调机制,它的组织形式和承担者即是通过商会而得以实现和完成的。”(53)

   事实上,商会应为法人,(54)而且是非营利、自律性质的法人,组织秩序和市场治理机制都只是商会作为特殊利益共同体存在的目的。就法律地位而言,商会具有“团体性”是不同于自然人的组织体,就世界各国的商会立法而言,绝大多数国家也赋予商会法人资格,而且明确其为公益法人。例如法国《工商会法》第1条即明确商会为公益组织,(55)德国《工商会法》第11条规定:“工商会是公法团体。”(56)《日本商工会议所法》第2条第1款规定:“商工会议所或日本商工会议所为法人。”第4条第1款规定:“商工会议所不得以营利为目的。”(57)《韩国商工会议所法》第2条规定:“商工会议所或大韩商工会议所为法人。”(58)《俄罗斯联邦工商会法》第1条也明确工商会是俄罗斯企业及企业家联合的非商业性的民间社会团体,为法人。(59)可见商会法律地位定性应为非营利性质的社团法人。其实,我国《深圳特区行业协会条例》第3条中也有明确规定商会为非营利法人,(60)但是仅仅在经济特区的条例中规定,无法定争止纷,也没有起到明确商会法人地位的作用。

   其实,自治是商会能够作为公益法人发挥功能的基础与前提。“商会是一种极具代表性的社会自治模式”(61),“系统功能的实现仰赖于构建适当的结构,商会自治的架构是实现商会功能的最佳选择”。(62)商会自治机制,本质上是由于商会独立法人地位所拥有的自治权形成自治机制,主要包括商会自治规范制度以及商会内部救济机制。一方面,商会自治规范是商会开展自治和自律活动、自治机构的设置和运作、商会享有内部惩罚权的出发点与依据,即为商会自治机制运行的逻辑起点。“凡有行会的地方,行会又是立法团体。”(63)从商法的历史演变中,可以发现商会很大程度上在“制定”商事习惯和商事习惯法。商会作为法人组织体,在自主地将商事习惯和商事习惯法通过商会章程等规范化、明确化的同时,也实现自治性管理与运行。法律应该明确商会自治规范,如商会章程、商会规定等,具有相应的法律效力,以约束成员的行为,维持商会正常、有序、规范化地运行,实现商会宗旨。(64)另一方面,商会内部救济机制则能够保证商会自治规范、商会管理权与惩罚权得以有效实施运行,即为商事自治机制的必要保障。商会能够通过商会调解与商会仲裁等方式自主解决内部商事纠纷,使得商会内部纠纷消弭于内部运作之中,从而保障商会发挥自治管理的功效。从古至今,解决商事纠纷就是商会的一项重要职能。例如英国切斯特商人行会就明确规定,成员之间的纠纷必须通过行会内部仲裁解决,不得求助于法律。(65)这些职能包含一是自治性惩罚功能;二是居间调解功能;三是商事仲裁职能。(66)所谓自治性惩罚职能就是商会根据章程与会员大会的授权,按照相关的自治性规则,对违反相关规则的成员进行具有内部约束力的制裁甚至开除其会籍。(67)商会调解是商事成员民主参与纠纷的解决方式,在中立商会帮助下,自主解决纠纷的权利保护方式。商会仲裁则是对商会成员之间的纠纷,按照商会自治规章以及一定程序进行仲裁的救济方式。商会调解与仲裁具有专业性与信息方面灵活性与保密性的优势,而且能够有效节约纠纷解决成本,结果也更易执行,从而能够有效解决商事纠纷,保障商会自治机制的顺利运行。(68)

   可见,自治是商会的灵魂。商会存在的核心在于组织的自治性,即商会是在商事主体追求共同利益过程中,自治维护市场经济秩序有序运行。商会自治包括商会自主与商会自律。其中商会自主是指商会是独立的主体,非依法律规定,不受任何其他组织或个人的支配和干涉。商会自律则是商会成员共同制定自我规范、自我管理、自我约束与自我控制的自治性规范进行自律,以实现商会宗旨。(69)我们应该认识到商会自治机制构建核心在于发挥商会自治功能。2016年10月11日,中央政法委书记孟建柱在全国社会治安综合治理创新工作会议上指出:

   “现代社会政府单打独斗已不适应人们对公共服务需求多样化、社会问题复杂化的新形势。政府、市场、社会只有分工负责、良性互动,才能共同治理好社会。面对纷繁复杂的社会事务,政府要保持必要的谦抑。把政府不擅长、做不好的事情交给社会组织去做,效果可能会更好。社会组织是现代社会治理不可或缺的重要主体,中国将推动社会组织明确权责、依法自治,加快培育与现代社会治理结构相适应的公益性、互助性社会组织,支持行业协会商会类组织发展。”(70)

   因而,我国未来民法典应该承认商会组织体的法人资格,明确其为非营利社团法人,并通过赋予商会组织的商事自治规范法律效力以及认可商会调解和仲裁等救济方式合法性,构建商会自治机制。另外,还需要明确商会章程、商会内部公约、行业标准以及行业纠纷解决规则等商事自治规范,效力的相对性以及自治规范的实体内容、程序必须合法。其中,实体内容合法主要指自治规范不得违反法律强制性规定,不得违反公序良俗、社会公共利益。程序合法则是指自治性规范产生的程序必须具备合法性,成员平等地获得规范制定的参与权和表决权以及保证国家机关对自治规范的效力审查。内容与程序合法只是适用自治性规范的基础,在具体个案的适用中,还应该考虑个案与自治性规范的关联性,这种关联性表现为使用相关商会自治性规范的主体应为该商会的成员,即商会自治规范效力的相对性。(71)相应的条款设置在法人章社团法人一节之中,具体可以设计为:商会是享有制定商事自治规范权力和实施商会调解与仲裁等内部救济方式的非营利性法人,商会自治规范制定应当遵循法定程序,不得违反法律强制性规定、不得违反公序良俗与社会公共利益,且仅对商会内部成员有效,不得以自治规范对抗第三人。(72)

  

三、商事习惯的具体表现


   商事习惯具体表现为以下几种形式:

   (一)行业性惯例

   行业性惯例,是商人共同体在长期的商事活动实践中形成的通用性习惯规则,即交易习惯(73)。我国合同法司法解释即明确交易习惯内涵。(74)实际上,交易习惯就是商事主体在长期商事交易中形成的规范交易主体之间的行为的规则。商事主体需要通过此行为规则分配权利义务并解决商事纠纷,以保证市场有序可持续发展,最终实现营利目的。其实,也正是因为商事主体能够自觉遵守并施行自治性规范,行业性惯例才富有生命力。不可否认,我国商事活动的实践中也存在大量的行业性惯例,这些交易习惯对商事活动的规范和商法的发展起到了重要作用。诚如学者所言:

   “尽管我国的社会条件已经发生了诸多转变,但是商事交易习惯在客观上仍然发挥着国家法不可逾越替代的作用。商事交易习惯客观上仍然在规范和引导着商人。”(75)

   事实上,我国《合同法》针对整个交易过程都有关于适用交易习惯的具体规定。首先,关于合同的成立适用交易习惯的规定。《合同法》第22条承诺生效规定,第26条第1款关于承诺通知规定,都言明交易习惯的适用。其次,关于合同的履行适用交易习惯的规定。第60条第2款有关合同履约一般性规定,第61条明确生效后合同效力补充规定,进而第62条明确价格、数量等履行具体规定:实际上,该规定采用的标准都是行业性惯例。再者,关于后合同义务适用交易习惯的规定。第92条明确后合同义务内容,其为习惯确定义务。最后,关于合同解释适用交易习惯的规定。第125条第1款规定合同解释规则,也是适用习惯解释。由此可见,从合同的要约承诺、合同履行、到后合同义务以及合同条款的解释,行业性惯例都具有补充适用的法律效力。可以说,我国《合同法》中基本将行业性惯例当作商事习惯,赋予并承认其具有相应的法律效力。

   然而,一方面,行业性惯例是在长期的商事交易中、在各种市场经济制约条件下通过商事主体的行为互动逐步形成的规范。因而,其“融汇了更多的地方的、行业的比较长期有影响的具体情况,并且最重要的是它是以规则表现出来的,是一种内生于社会的制度,可以说它们凝结了有关特定社会的环境特征、人的自然禀赋和人与人冲突及其解决的信息,是人们在反复博弈后形成的在日常生活中(当社会生活主要条件没有重大变化时)必须遵循的‘定式’”。(76)另一方面,由于不同的行业具有不同的交易习惯,而行业性惯例需要长期实践过程,期间社会生活条件可能发生变化,故行业性惯例并不当然都具有法律效力。其实,各种行业性的协会规章及其活动之中都存在特定的行业惯例,但是只有不违反法律、行政法规强制性规定,且不违反公序良俗与社会公共利益的行业性惯例才具有相应的法律效力。例如美国《统一商法典》明确当事人之间所从事行为或贸易中的行业惯例,或当事人知道或应当知道的行业惯例,使协议条款产生特定含义并对协议条款起补充或限制作用,在合理情况下对协议中明示的条款与适用的行业惯例作一致解释,并且协议中任何一部分内容履行的行业惯例应作为解释协议该部分履行的依据,在不合理的情况下,明示条款则限制于行业惯例。(77)

   (二)部门规章

   部门规章不属于《合同法》第52条第五项“违反法律、行政法规的强制性规定”的内容,当然不属于合同效力判断内容。《合同法司法解释(一)》第4条对这一规定作了再次重申。(78)在西安市商业银行诉健桥证券股份有限公司与西部信用担保有限公司合同纠纷一案中,(79)最高人民法院以中国人民银行《关于禁止银行资金违规流入股票市场的通知》在规范性属于行政规章而判定其不能作为确认合同无效的依据。合同单纯地违反了部门规章,其效力不受影响,这主要是因为:

第一,数量庞大且种类繁杂的部门规章不利于商事交易的有效进行。各部门在制定规章时往往为了自身的利益而添加某些规则以便于扩张自己的权力,若合同效力受到部门规章的干涉则会严重阻碍自由订立合同的积极性。例如,合同法颁布后,工商总局随即出台了贯彻实施合同法的通知(1999),(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《交大法学》 2017年第3期
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