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高圣平:民法典担保物权法编纂:问题与展望

更新时间:2018-05-12 01:15:32
作者: 高圣平  

   在物权法起草过程中,一直存在规定营业质权的建议,[29]但最终未被《物权法》所采纳,营业质权所产生的对物的“支配”关系游离在物权关系之外。[30]就营业质权的立法模式,有学者主张应在《典当法》中集中规范,[31]但在我国立法任务繁重的情况下,将《典当法》列入全国人大常委会立法规划比较困难。若继续维持现行的立法模式,将营业质权规定在行政规章中,在物权法定原则下又会引起法律适用上的冲突。即使国务院拟制定《典当行管理条例》,但行政法规是否可以创设新类型物权,仍不无疑义。[32]如在我国台湾地区,营业质权原以行政命令所设,实务中即有观点认为营业质权不具有物权法上质权的效力,不具有对世性。[33]为期周延明确,我国台湾地区“民法”物权编修正时,增设了营业质权的专门规定。[34]有鉴于对承认营业质权法律地位的需要,民法典中营业质权应占据一席之地。

   (三)担保物权分编的章节体系

   就章节体系安排而言,中国民法典物权编担保物权分编在维系目前的结构之下增加让与担保权一章,并将其置于法定担保物权“留置权”章之前,形成五章:一般规定、抵押权、质权、让与担保权、留置权。其中,“一般规定”系担保物权的通则规定,使担保物权立法更具体系性。为立法简约并避免各具体担保物权规则之间的疏漏或矛盾,[35]担保物权编“一般规定”应就担保物权的其他共通规则进行进一步抽象,如流质(抵)契约的效力、物上保证人的求偿权和代位权、物上代位性、担保物权的行使期间等;此外,在担保法不独立成编且物权法编置于合同法编之前的背景下,所有担保方式的共通规则亦应在“一般规定”中予以规定,合同法编“保证合同”“定金合同”采取准用的方法。如担保的适用范围、反担保、非营利法人和特别法人的担保人资格、越权担保的效果归属等。

   在抵押权章内部,就分节亦应作相应调整。我国《物权法》抵押权章原分一般抵押权与最高额抵押权两节,其中“一般抵押权”一节中规定了不动产抵押权、不动产权利抵押权、动产抵押权、动产浮动抵押权,使得该节并非“一般抵押权”,条文略显零乱。如不动产抵押权与动产抵押权之间在设定要件时分别采登记生效主义和登记对抗主义,该节中抵押权效力的条款并不能适用于动产抵押权。建议将本章区分为不动产抵押权(含不动产权利抵押权)、动产抵押权(含动产浮动抵押权)、共同抵押权、最高额抵押权四节,其中不动产抵押权是一般(普通)抵押权,后三者均为特殊抵押权。

   对于动产担保物权的立法模式,有学者提出应效仿《美国统一商法典》第9编的立法体例,制定统一的动产担保物权法,将所有具有担保功能的动产交易均纳入其中。[36]但这种功能主义立法方法与我国权利类型化理论契合不够,现有立法例表明,在大陆法系国家植入功能主义的担保概念将遇到立法技术和方法论上的障碍。[37]以加拿大魁北克省为例,《魁北克民法典》第六卷“优先权和担保物权”在美国担保交易功能主义立法模式的影响下,采行了一元化的“担保物权(hypothecs)”概念,但仍然保留了大陆法上传统的体系和术语,将动产担保物权区分为移转占有型动产担保物权、非移转占有型动产担保物权、债权上的动产担保物权等亚类型。此外,不同于美国的做法,《魁北克民法典》第6编在使用担保物权以代替其前被广泛使用的大多数担保形态时,并没有将在功能上具有担保性质的所有权保留交易和融资租赁交易包含其中,而是将其置于第5编“债”的部分进行规定。[38]因此,魁北克所信奉的仅是《美国统一商法典》第9编的部分内容,[39]《美国统一商法典》第9编并未给其提供一个可以效仿的立法模式,而仅提供了一种方法,使之能够将各种不规则、不充分的担保手段整合为更加紧凑的动产担保制度体系。[40]

   “任何法律都是特定国家或地区社会状况与时代精神的反映和抽象,都以特定国家和地区的法律传统作为前提和基础”。[41]权利类型化理论在我国沿袭已久,动产担保的学说及实践尚依赖于现有的权利类型化理论,在一元化动产担保的理论储备及实践展开尚不充分的情况下,进行立法模式的转变并不现实。同时,法律的修改应当考虑制度成本,欲在短期内实现从多元动产担保物权到一元动产担保物权的制度变革,其所需要耗费的立法成本及社会成本不容忽视。在将“小修小改,尽量不改”确立为民法典编纂的基本原则的前提下,目前对既有的担保物权体系作革命性的调整不太可能。主张制定一元动产担保物权法的学者认为,现行物权法将动产担保物权分为动产抵押权、动产质权、权利质权三类,导致了动产担保物权的结构性缺陷,具体体现在“统一登记公示制度”和“统一优先受偿次序”的结构性缺失,以及动产担保物权在标的物范围、设立、实现、消灭等制度上的结构性重复。[42]但对此结构性缺陷,可以通过建立统一的动产融资登记制度,确立统一的公示、优先顺位予以克服。[43]因此,在一元动产担保物权立法存在障碍,且有中间线路可循的情况下,民法典编纂自无须采功能主义立法方法。

  

三、担保财产范围的扩充


   我国物权法就担保财产的范围,采取了正面列举和反面排除相结合的立法方法。虽然这种方法有重复之嫌,但正面列举有利于为人们的担保行为提供向导;反面排除又有利于克服正面列举无法穷尽所可能带来的遗漏,使更多的财产(权利)的交换价值得以利用。[44]我国民法典编纂应遵循了这一传统,但应将担保财产的范围扩及至所有具有经济价值且具有可让与性的财产(权利)。

   (一)土地承包经营权、宅基地使用权

   就抵押财产而言,我国物权法的限制较为严格,主要体现在禁止以家庭承包方式取得的土地承包经营权、宅基地使用权等不动产权利设定抵押。其立法理由在于,这两种不动产权利是农民安身立命之本,而当时农村社会保障体系未全面建立,放开抵押权限的条件尚不成熟。[45]随着社会经济的发展,禁止土地承包经营权、宅基地使用权的法政策是否仍具有正当性有待反思。一方面,现今农民就业渠道的多样化弱化了农地的就业保障职能,[46]农民对土地依赖性的减弱使部分农民有了放弃土地基本生活保障的可能。[47]另一方面,在城乡统筹的过程中,我国社会保障体系的建设已取得一定成就,[48]即使农民在土地流转过程中失去土地,也不会丧失基本生活保障。因此,以基本社会保障功能为由否定农地的抵押功能已不足采。在破除城乡二元化体制的过程中,城乡间土地抵押权利的不平等不利于农民获得普惠的金融服务,造成农民贷款难的问题。[49]在农地的社会保障色彩逐渐褪去的今天,农地的财产属性应予置重,农地金融化自是其应有之义。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确指出要“赋予……承包经营权抵押、担保权能”、“慎重稳妥推进农民住房财产权抵押”,政策导向至为明显。自党的十八大三中全会以来,新一轮土地制度改革已经启动,相关土地权利的市场化和金融化已为政策文件所许可,[50]全国人大常委会并就试点地区暂停实施相关法律规定作了决定,[51]相关试点取得了良好的效果。[52]为实现赋予农民更多财产权利的改革目标,民法典有必要总结新一轮土地改革的成果,允许土地承包经营权、宅基地使用权抵押。[53]

   (二)土地经营权

   在农地“三权”分置的改革政策之下,原有的农村土地权利体系中增加了一种新的权利——土地经营权,以达到促进农地流转和担保融资的目标。依据农户是否将土地承包经营权派生出土地经营权,农村土地权利上形成“两权”分离、“三权”分置并存的产权结构:就不流转土地经营权的承包地而言,仍然维系两权分离的结构,即“土地所有权+土地承包经营权”;在“三权”分置之下,土地经营权只是土地承包经营权所派生出来的一种权利,[54]土地承包权只是已经设定了土地经营权的土地承包经营权的便宜称谓和通俗提法。[55]中共中央办公厅、国务院办公厅《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》(以下简称《三权分置意见》)明确允许承包农户的土地承包经营权和新型经营主体的土地经营权都可以设定抵押权,如此,抵押财产的范围应扩及至土地经营权。从《三权分置意见》的内容来看,将土地经营权界定为债权的政策导向比较明显。有学者反对将土地经营权定位为债权,主张权利抵押权的标的通常是用益物权,债权性质的土地经营权不能作为抵押财产,而只能作为质押财产。[56]对此,本文作者持反对意见,就权利担保物权的体系定位而言,抵押权和质权的区分以设定担保之后原权利人是否仍然行使着权利(是否构成准占有)为标准,设定担保之后,原权利人仍然行使着自己的权利即为抵押权,否则为质权。[57]土地经营权设定担保之后,土地经营权人仍然行使着自己的权利,如此,土地经营权应属于抵押财产的范畴。为避免疑义,在民法典中应明确规定土地经营权可以抵押。

   (三)海域使用权

   海域使用权明定于《物权法》和《海域使用管理法》,但其性质仍存争议。有学者认为,海域使用权是一种准物权或特许物权,因为其取得仍需经海洋行政主管部门审批;[58]也有学者认为,海域使用权是别异于准物权或特许物权的一种用益物权。[59]无论海域使用权的性质若何,其应属一种财产(权利),当无疑问。既属财产,则有利用其交换价值以为融资的需要,在物权价值化趋势日益明显的背景下,利用海域使用权的交换价值作为融资担保工具的需要亦日益紧迫。[60]在我国海域使用开发面临着巨大的资金压力的情况下,海域使用权抵押可以加速资金融通,为海域使用权人和银行等金融机构带来巨大的经济利益。[61]《海域使用管理法》虽对海域使用权的抵押问题未置明文,但该法明确规定“海域使用权可以依法转让”,举重以明轻,海域使用权应当可以抵押。《不动产登记暂行条例》及其实施细则就海域使用权的抵押权登记做了具体规定。《物权法》180条第7款虽规定法律、行政法规未禁止抵押的其他财产可以抵押,但登记机构往往以法律虽然没有禁止抵押,但也没有允许抵押为由,而拒不办理抵押登记,从而使海域使用权抵押权无法有效设立。[62]为了防免海域使用权担保上的争议,民法典中应从正面列举海域使用权可以充作抵押财产,并明确其登记机构、登记效力、设立的特殊规则等。

   (四)可以出质的权利

   就出质权利而言,金融实践的需要是只要具有财产价值、能够变现且未被法律、行政法规明文禁止转让的财产权利,都可以作为出质财产。[63]《物权法》223条第7项虽然规定“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”可以出质,没有采取反面排除的立法方法,一定程度上限制了金融担保创新的发展。立法往往具有滞后性,法律、行政法规并不能及时规定实践中新出现的新类型权利质权。目前,其他法律、行政法规中明确规定可以出质的财产权利包括:人身保险单的现金价值、[64]合伙企业的财产份额。[65]实践中,出租车经营权质押、银行理财产品质押、排污权质押等新类型担保模式被广泛用于中小企业贷款担保,但由于法律、行政法规未对之做出明确规定,司法实践中能否承认其物权效力,法理基础和法律依据是什么,在实践中和理论界均面临较大争议。[66]因此,此一封闭式兜底条款的规定与金融实践发展的需要有所脱节,窒碍了权利质权类型的发展。[67]

随着动产质押的衰落,权利质押在世界范围内日益发达,[68]权利质押的标的亦将随着经济生活的多元化而产生越来越多的新类型担保物权。立法上无法穷尽列举可以出质的财产权利。(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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