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高鸿钧:法治——现代社会的理性抉择

更新时间:2018-05-10 19:41:16
作者: 高鸿钧 (进入专栏)  

  

一、法治的概念

问:在中国,法治是目前讨论的热点问题,有关文章很多,"依法治X"口号几乎随处可见,但是,我觉得关于法治的一些基本问题研究仍不够深入。听说您近年研究法治问题,我想与您讨论一下。我想先从法治概念开始。国外学者对法治有各种各样的理解,国内学者的看法也有分歧,您如何理解法治概念?

   答:人是一种社会动物,必定要过社会生活,个人价值通过参与社会活动才得以实现,这是人的社会性所决定。人们生活在社会中,必然结成社会关系。在特定的社会关系中,人们在利益、愿望和要求上,既存在共识,也存在冲突;个人之间、个人与包括国家在内的社会组织之间以及社会组织之间,既有合作的一面,又有冲突的一面。为了减少和解决社会冲突,人们想出了各种办法。其中几种主要的办法被奉为治理社会的治道。一个社会中,往往存在许多可选择的治道,通常有诉诸"上帝"、"安拉"等神圣权威的"神治"尊奉道德为最高准则的"德治",依靠伟人英明才智的"人治",以及依法而治的法治。在一个社会中,有时,几种治道会并用,但通常以其中的一种治道为主。当特定社会将法治作为治理社会的治道,便可称其为法治社会。法治就是指依法治理社会、管理国家。其中法律或者表现为人们在交往实践中所形成的习惯法,或者表现为由具有立法权的机构或个人所制定的规则,或者表现为司法机构所形成的判例法,或者表现为权威的法律教义或学说。在现代社会,由于世俗化和科学的发展,神治失去了依据;文化多元化和道德多元化解构了传统的一元道德,加之道德缺乏可操作性,因而德治也失去了基础;人治的不可靠性,已经被实践反复证明,因此这种治道也失信于人。相比之下,法治则成为可供选择的治道,因此,实行法治逐渐成为不同社会制度和各种文化的基本共识。

   问:照您说来,法治的概念外延很广,主张凡是依法治理社会、管理国家就都是实行法治,这样,从您的法治概念中可以引申出古代也存在法治。许多人认为,法治在近现代以来才得以形成和确立,古代虽然也存在法律,并且有些国家在某些时期确实注重运用法律统治,但是,那种法治与现代法治在原则和精神上具有重大差异,因此有人认为古代法治是人治下的法治,根本上还是人治。您怎样看待这个问题?

   答:像其他问题一样,对于法治,不同的人持有不同看法,本是正常现象。我个人主张广义的法治概念,理由主要在于:第一,古代法治与现代法治虽然有很大差异,前者通常建立在专制基础之上,带有人治的色彩,但是,民主的概念是广义的,不仅包括现代民主,而且包括奴隶制民主制和贵族民主制等古代民主,那么,法治的概念为何不可以包括得广一些?第二,如果认为法治仅仅是近代以来才出现,就否认了它的渐近发展。像民主一样,法治也有漫长的发展历史,先是一些具体因素出现,随后发展成形,最后其制度、理念和原则得到了确立。我们讲法治现代化,就意味着存在前现代(或称前近代)的法治,否则,"化"什么呢?实际上,古代不仅存在法治理论,而且也存在法治实践。例如,西方古代有亚里土多德的法治理论,中国古代有法家的法治学说;西方中世纪有英国的法治实践,中国古代有先秦和秦朝的法治历程。第三,正像民主有不同类型一样,法治也有不同类型,依照是否以民主为基础,可以分为民主型法治和非民主型法治,现代法治通常是民主型法治,古代法治既有非民主型法治,也有民主型法治。先秦和秦朝的法治属于前一类型;古希腊雅典和古罗马共和时期的法治则属于后一类型。这就如同政治体制一样,不能仅仅以时间维度作为分野,古代虽然通常实行专制体制,但是也存在民主体制。因此,不能简单以"古代"或"现代"作为判断依据,因为现代也存在非法治国家和非民主型法治社会。当然,非民主型法治可能有人治的倾向,但是,在依法治理、统治这一点上,区别于凭靠人主或社会精英个人意志、偏好或判断的赤裸裸人治。同样,不同法治类型所以都被称作法治,是因为它们也区别于神治、德治。最后,不承认古代有法治,便意味着以现代法治作为衡量的标准,而这带来了另一个问题,即现代法治也存在不同类型,如西方社会在自由竞争时期和政府干预时期的法治,在价值取向上就有重大区别,那么,究竟以哪种类型作为衡量标准?所以,一个具有广泛包容性的法治概念,可容纳多样性的法治理论和实践,然后经过具体类型的分析,可分辨不同类型法治的具体差异和特色。

二、法治与法制

   问:有人认为,在汉语中;"法治"与"法制"的两种表述有重要区别,因字旁的特征前者称作"水治",后者称作"刀治"。我注意到,现在学界的表述越来越多地用"法治"取代"法制",对此您怎么看?

   答:关于"刀"治与"水"治,学界确实存在争论,古文字的"法",其中的"水"字旁被解作"平之如水",有"公平"之义,据此,有人认为使用"水治",更能体现法的公平价值,而"刀治"则带有惩治、暴力的意味。

   实际上,在先秦的典籍中,"法治"与"法制"都出现过,"修法治"与"修法制"并用,其意思无区别。我认为,使用"法治"还是"法制",本身并不重要,关键在于如何界定它们的内含,赋予它们何种含义。实际上,一字之差本身,并不能表明根本原则和精神的差异。"水治"中的"水"也可能产生恐惧的联想,如洪水,中国文化中,最可怕的莫过于洪水猛兽了,如此理解的"水"比"刀"更令人恐惧。当然,在现代汉语的表达中,两者也有区别,比如"法制"往往用于一种静态描述,作为法律制度的简称;"法治"则指称一种治道,一种状态或氛围。在这种意义上,"法治"比"法制"的范围更大一些,因为在法治下,一定包含作为法治制度意义的法制,而在神治、德治甚至人治状态下,也往往会存在这种意义的法制。因此,这种意义的法制本身并不足以构成法治。另外,使用哪个词,通常取决于语境和是否符合中文的表达习惯。

   问:前面您谈到,在现代社会,实行法治已经日渐成为了人们的治国共识,为什么会有这种共识呢? 您能具体谈一下吗?

   答:一般说来,哪种治理社会的方法好,没有一个通用的标准,往往取决于特定社会的政治、经济和文化条件。在初民社会,法律与习惯融为一体,可以说那是个"习惯的王国"。进入了文明社会之后,不同社会乃至同一社会的不同时期,往往采用不同的治理方法。在西方中世纪,由于基督教势力很强,从总体上讲,占上风的是神治,但同时存在相对独立的社会共同体,如自由城市公社和商人团体等,其内部则实行很高程度的自治,实际上实行的是法治;在古代伊斯兰教国家,主要实行的政教合一的神治,占主导地位的法律是作为"安拉意志"的宗教法;在中国古代,曾经有过先秦和秦朝的法治时代,但自汉以后,以儒教为主导价值的德治一直占据上风。至于"人治",历史上有许多人提倡过,如柏拉图向往的哲学王统治,就是人治的一种。实践中,各个文明都曾经存在过这种统治模式。现代以来,伴随着市场经济和民主政治的发展以及文化的多元化,治理社会的方法趋于理性化,追求科学化,宗教的统治让位于世俗的统治。由于道德的私人化和相对性,道德已不能再成为治理社会的主要治道。至于人治的弊端上文已经指出。于是,法治则成为了治理社会的理性选择,实行法治才日益成为了人们的共识。就政治层面而言,民众希望通过法治保护自己的权利和自由,界定并限制管理者的权力,在不能直接实行直接民主制的情况下,法治是民众可以依赖的主要政治措施;统治者希望通过法治维持社会秩序,实现长治久安,同时,在现代社会,传统权威的合法性和"卡里斯玛"的强人统治合法性,受到了严厉挑战,理性的政治统治,只有向法治中寻求合法性。就经济层面而言,市场经济打破了传统社会中人们的天然联系,人们从传统的亲属共同体或熟人社会中解脱出来,便不得不以个体为单位,面对整个陌生人的社会。在这样一个社会中,人们的交往主要以利益为导向,每个人都寻求利益的最大化。人口的流动、利益的多元以及机会的均等,为每个人提供了机会。人们可以自由进行选择,寻求机会,追求利益,但同时必须承担相应的风险。在从事交往和交易过程中,人们为了能够合理地预见自己行为及其后果,从而减少或避免可能的风险,就需要有确定的交往和交易规则。法律恰好适于成为这种交往和交易规则。因为法律通过严格的程序制定,而且具有以国家强制作为后盾的司法组织保障实施,比其他社会规则更具权威性和可操作性。这就是说,市场经济的发展,客观上要求实行法治。当然,市场经济本身并不必然会带来法治,法治的确立和运行还需要其他条件。总而言之,现代社会由于社会结构、社会关系和社会价值的变化,其他治道或者失据;或者失灵;或者失信,余下选项便只有法治。换言之,在现代社会,法治成为主要治道,并非由于它是最佳治道,而是由于治道已经不再适宜。这也意味着,法治本身并非完美无缺,而是有其弊端和局限,但是,在现代社会,相比其他治道,法治是最有效的治道。凡此种种表明,现代社会选择法治,是出于理性的考虑。

三、民主型法治与非民主型法治

   问:您不同意按照时间维度,把法治分为古代法治与现代法治,主张把法治分为民主型法治与非民主型法治,这两种法治类型的主要区别在什么地方?

   答:我的分类虽然带有"理想型"的色彩,但是也观照了人类历史的法治实践。历史上,一些法治以民主为基础,另一些法治不是以民主为基础。有人主张 ,只有以民主为基础的法治,才是真正的法治,否则便不是法治。我不同意这种观点,因为这种主张过于狭隘,据此,中国历史上根本就不存在法治,因为不存在民主体制;前现代的英国也不存在法治,因为在"光荣革命"之前,英国虽然存在某些民主因素,例如存在议会。但是,英国实行的是君主制,王权较为强大,议会无力从根本上制约王权。中世纪的英国尽管不乏守法之君,但不受法律约束的君主也大有人在,国王专断废止法律或解散议会的事件时有发生。直到资产阶级革命时期,国王查理一世仍然滥用王权,滥施刑罚,法律仍不足以对他构成有效的约束,人们只是通过革命才把他送上断头台。因此,英国的民主乃是资产阶级革命以后才得以牢固确立。有人认为,中世纪英国就有了现代意义上的民主,这种主张不过是一种对英国历史的理想化。人们在考察历史时,往往存在一种倾向,即以结果解释过程,这就好像个人的传记,一个人一旦成功,儿时都被认为超凡出众;一旦落败,襁褓中就有不祥之兆,甚至遗传上就含有失败的"基因"。西方某些学者具有放大、美化西方历史的倾向,而这不过是"成功者自传"的表现罢了。既然中世纪的英国不存在民主,按照法治与民主密不可分的观点,当然也就不存在法治。但实际上,那时的英国总体上仍然是个法治国家,只不过是一种非民主的法治。这意味着,民主和法治之间并不密不可分,互为前提。只有民主型法治,民主和法治才出现契合关系。

现在回到您提出的问题上,民主型法治与非民主型法治,共同之处是都依法治理社会、管理国家。但区别在与以下几点:一是在民主型法治下,法律须经民众直接制定或由民选机构制定或认受;在非民主型法治下,法律主要来自君主、贵族和其他享有特权的权威。二是在民主型法治下,法律具有至高权威,一切个人与机构都在法律之内和之下,法律面前人人平等;在非民主型法治下,原则上,人人受法律约束,但君王等往往成为例外,法律公开确认等级特权。三是在民主型法治下,存在独立的司法机构以及职业化的司法人员;在非民主型法治下,(点击此处阅读下一页)

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